REVOCACION DE LICENCIA. PRESTACION DE SERVICIO DE TELEVISION PARA ABONADOS




Promulgación: 10/05/2013
Publicación: 16/05/2013
  • Registro Nacional de Leyes y Decretos:
  •    Tomo: 1
  •    Semestre: 1
  •    Año: 2013
  •    Página: 975
Ver vigencia:
      Resolución Nº 1.042/017 de 06/11/2017 numeral 2,
      Resolución Nº 771/016 de 10/10/2016 numeral 1.
Referencias a toda la norma
VISTO: los recursos de revocación y jerárquico en subsidio interpuestos
por distintos operadores del servicio de televisión para abonados contra
la Resolución de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones
(URSEC) N° 520/008 de 23 de octubre de 2008.

RESULTANDO: I) que por la misma la URSEC otorgó licencia de comunicaciones
Clase D a FLIMAY S.A. para la prestación del Servicio de Televisión para
Abonados por el Sistema Satelital de Televisión Directa al Hogar con
carácter nacional;

II) que desde el punto de vista formal, la Reguladora ha tenido por bien
interpuestas las impugnaciones en tanto ha resuelto el recurso;

III) que, a juicio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Industria,
Energía y Minería, corresponde tener presente que si el acto atacado no
fue publicado en el Diario Oficial, como es el caso, y de conformidad con
el artículo 4° de la Ley N° 15.869 de 22 de junio de 1987 y el 142 del
Decreto N° 500/991 de 27 de setiembre de 1991, podrá recurrirse en
cualquier momento, agregando que la publicación del acto en la página web
de la URSEC no es tenida como suficiente por las normas que vienen de
nombrarse;

IV) que por resolución de la Reguladora de fecha 11 de abril de 2013 (N°
064 Acta 010), se desestimó el recurso de revocación interpuesto,
franqueándose el jerárquico deducido subsidiariamente.

CONSIDERANDO: I) que las recurrentes formulan los siguientes agravios:
falta de publicidad del acto, invocando falta de notificación formal del
mismo así como su no publicación en el Diario Oficial; omisión en la
realización de un llamado público; omisión del requisito de la vista
previa; violación del artículo 9 del Decreto N° 349/990 de 7 de agosto de
1990; inequidad competitiva al permitir el ingreso de un operador
habilitado a prestar los servicios de datos, voz y telefonía, esgrimiendo
que se los coloca en una situación de desventaja;

II) que al evacuar la vista conferida en cumplimiento del artículo 153 del
Decreto N° 500/991, FLIMAY S.A. aboga por el mantenimiento del acto
alegando: falta de legitimación de los recurrentes, conocimiento del acto
por su publicación en la web institucional de URSEC, derogación del
Decreto N° 349/990 por parte del N° 115/003, improcedencia de publicación
en el Diario Oficial así como de vista previa, aplicabilidad del Decreto
N° 115/003 en cuanto al cumplimiento de los requisitos personales;

III) que, con carácter previo, corresponde tener presente la Sentencia del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo N° 773/2012 de 22 de noviembre
de 2012, en los autos caratulados "FLIMAY S.A. C/ESTADO - MINISTERIO DE
INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA. Acción de nulidad" Ficha N° 562/2009, que
anuló la resolución del Poder Ejecutivo de 9 de enero de 2009, revocatoria
de la que aquí se impugna;

IV) que el Tribunal anuló en el entendido de que no podía revocarse de
oficio, por razones de mérito, un acto creador de derechos;

V) que en consulta solicitada por los recurrentes, el Dr. Augusto Durán
Martínez, el mismo expresa: "En el caso planteado estamos ante una
sentencia constitutiva que presupone una declaración de derecho, que no es
de condena puesto que se dispuso sin sanción procesal específica.";

VI) que, como allí se expresa, la anulación extingue el acto
administrativo con efectos retroactivos, como si nunca hubiese existido lo
que en la especie implica que recobra plena vigencia el acto revocado y
FLIMAY S.A. recupera la licencia oportunamente otorgada;

VII) que, a juicio de la asesoría informante, los efectos de la cosa
juzgada recaen sobre la resolución del Poder Ejecutivo de 9 de enero de
2009, y no sobre la que aquí se recurre, sin perjuicio del deber de la
Administración de no obstaculizar su cumplimiento;

VIII) que, al respecto, el administrativista que viene de nombrarse
concluye: "La Administración no puede revocar de oficio la resolución de
la URSEC por razones de mérito porque precisamente esa fue la razón del
juicio. Los efectos de la cosa juzgada se imponen aquí plenamente sin
necesidad de otra consideración. Una revocación de oficio por razones de
mérito significaría, en el caso, un incumplimiento de la sentencia.";

IX) que, jurídicamente existe el deber de revocar la resolución de la
Reguladora por razones de legitimidad, y así lo expresa el Dr. Durán:
"Este aspecto no está alcanzado por el efecto de la cosa juzgada, pues la
sentencia anuló porque el acto revocatorio se dictó por razones de mérito
y no por razones de legitimidad. Por tanto, la sentencia en cuestión no es
un impedimento para una revocación por razones de legitimidad";

X) que, si la revocación es por razones de legitimidad, constituye,
existiendo recurso a su respecto, un acto debido;

XI) que así lo ha entendido el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
en numerosos fallos, como el N° 432/2012 de 2 de agosto de 2012 y el N°
959/2010 de 16 de noviembre de 2010, en los cuales sostiene la
inexistencia de cosa juzgada administrativa y el poder-deber de la
Administración de ajustar su actuación a Derecho revocando los actos
ilegítimos por vía de recurso como en el presente;

XII) que en cuanto a la recurrida, es claro que la misma adolece de una
ilegitimidad formal ante la ausencia de la vista previa de precepto y la
falta de publicidad;

XIII) que no surge de las actuaciones que culminaron con el otorgamiento
de la licencia de comunicaciones clase D a FLIMAY que las empresas que
podrían ver lesionados sus intereses hayan sido puestas en conocimiento de
lo actuado;

XIV) que tampoco consta el otorgamiento de la vista previa al dictado del
acto lo cual correspondía en razón de que las recurrentes son titulares de
licencias para la prestación de un servicio de televisión para abonados en
distintas zonas y circunscripciones territoriales del país y la
autorización a un nuevo operador a prestar el servicio de televisión para
abonados en todas las localidades y circunscripciones del territorio
nacional podía significar una lesión en su interés directo, personal y
legítimo, máxime cuando las recurrentes expresan que se está autorizando
con carácter nacional a un poderoso competidor internacional,
habiéndoseles negado la autorización para ampliar su área de cobertura más
allá de las circunscripciones territoriales de sus respectivas licencias;

XV) que todo lo expresado confirma que no puede desconocerse la
legitimación activa de los impugnantes lo que se suma a la alteración de
la ecuación económica de la explotación;

XVI) que en cuanto a la ausencia de vista previa, existe unanimidad en la
doctrina y la jurisprudencia en relación a las consecuencias que derivan
de su omisión;

XVII) que es categórico al respecto Juan P. Cajarville cuando en el
análisis del procedimiento administrativo del Decreto N° 500/991 da cuenta
de que todos los interesados sean recurrentes, peticionarios o eventuales
afectados deben intervenir en el procedimiento con idénticos derechos y
garantías y en la misma línea ha actuado el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo al condenar la omisión de conferir vista previa al dictado
de un acto administrativo cuyo contenido sea eventualmente lesivo para un
sujeto de derecho, sosteniendo que ello configura un vicio grave que
inficiona inexorablemente de nulidad toda volición;

XVIII) que por las consideraciones que vienen de realizarse es claro que
la resolución N° 520/008 adolece de ese vicio;

XIX) que en cuanto a lo sustancial, ha existido violación de la exigencia
establecida en el artículo 9 del Decreto N° 349/990 de 7 de agosto de
1990;

XX) que por tratarse de una licencia de telecomunicaciones resulta
aplicable el Decreto N° 115/003 de 25 de marzo de 2003, en lo que al
servicio de televisión para abonados respecta rige el Decreto N° 349/990
de 7 de agosto de 1990 y en su carácter de satelital hay que estar a las
disposiciones del Decreto N° 160/000 de 30 de mayo de 2000;

XXI) que como expresa , la Dirección Nacional de telecomunicaciones y
Servicios de Comunicación Audiovisual, el Reglamento de Licencias de
Telecomunicaciones aprobado por el Decreto N° 115/003 "es una norma
general que establece los requisitos que son aplicables a todas las
licencias de telecomunicaciones, sin perjuicio de que cada licencia cuente
con su propia reglamentación, establecida en diferentes Decretos, que
regulan materias específicas"; regulando los servicios de
telecomunicaciones en general, excluida la radiodifusión, y siendo el
Decreto N° 349/990 la norma específica del servicio de televisión para
abonados;

XXII) que a juicio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Industria,
Energía y Minería, no ha existido derogación expresa del Decreto N°
349/990, lo cual surge del artículo 2° del Decreto N° 115/003 que
establece: "Deróganse todas las disposiciones que se opongan directa o
indirectamente al presente Decreto";

XXIII) que no habiendo sido derogado expresamente y no existiendo
incompatibilidad absoluta entre sus disposiciones que justifique la
derogación tácita, puede afirmarse que el Decreto N° 349/990 no ha sido
derogado;

XXIV) que el literal B del artículo 9 de esa norma es el que establece el
requisito de que, siendo el prestador del servicio una sociedad anónima,
sus acciones deben ser nominativas, resultando del literal A de ese mismo
artículo los requisitos que deben cumplir los socios o accionistas;

XXV) que tales requisitos solamente pueden ser cumplidos por personas
físicas, en tanto se trata de mayoría de edad, declaración de fe
democrática y solvencia moral;

XXVI) que, claramente, el fin perseguido por la norma es acceder a la
identidad de las personas físicas titulares de las acciones las cuales
tienen el deber de cumplir con los requisitos exigidos;

XXVII) que en el caso de FLIMAY S.A., el requisito que resulta del literal
B, no ha sido cumplido a cabalidad, lo cual a su vez, torna imposible
cumplir con los requisitos que resultan del literal A;

XXVIII) que si bien FLIMAY S.A. es una sociedad con acciones nominativas,
su único accionista es METRORED HOLDINGS LTDA., cuyos accionistas se
desconocen, lo cual hace que la identidad de los titulares de FLIMAY S.A.
también se desconozca, resultando groseramente desvirtuado el fin
perseguido por la norma;

XIX) que FLIMAY S.A. sostiene que el Decreto N° 349/990 ha sido
tácitamente derogado, olvidando que la propia Resolución de URSEC N° 520
cita esa norma en su Atento, circunstancia frente a la cual no formuló
reparos;

XXX) que a juicio de la Asesoría Jurídica del MIEM, surge de lo actuado el
otorgamiento de una licencia en ausencia de los requisitos exigidos por la
normativa vigente en la materia, en tanto la identidad de las personas
físicas titulares de FLIMAY S.A. no se conoce, resultando imposible
acreditar a su respecto el cumplimiento de las ya citadas exigencias;

XXXI) que semejante omisión no se salva con la identificación del
presidente y el vicepresidente de METRORED HOLDING LTDA;

XXXII) que por todo lo expuesto se concluye que la licencia otorgada por
URSEC en favor de FLIMAY S.A., adolece de un vicio de fondo al haber sido
otorgada en ausencia de los requisitos que resultan de los literales A) y
B) del artículo 9 del Decreto N° 349/990;

XXXIII) que ante las ilegitimidades advertidas, tanto en la forma como en
el fondo, constituye un deber de la Administración hacer lugar al recurso
subsidiario y proceder a la revocación de la Resolución de la Unidad
Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) N° 520/008 de 23 de
octubre de 2008 por razones de ilegitimidad.

ATENTO: a lo expuesto precedentemente, lo dispuesto por el artículo 317 de
la Constitución de la República, la Ley N° 15.869, de 22 de junio de 1987,
los artículos 142 y siguientes del Decreto N° 500/991, de 27 de setiembre
de 1991, y N° 155/005, de 9 de mayo de 2005, y a lo informado por la
Dirección Nacional de Telecomunicaciones y Servicios de Comunicación
Audiovisual y la Asesoría Jurídica del Ministerio de Industria, Energía y
Minería;

                      EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

                                RESUELVE:

1

 Revócase por razones de ilegitimidad la Resolución de la Unidad
Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) N° 520/008, de 23 de
octubre de 2008, que otorgó licencia de comunicaciones Clase D a FLIMAY
S.A., para la prestación del Servicio de Televisión para Abonados por el
Sistema Satelital de Televisión Directa al Hogar, con carácter nacional.

2

 Notifíquese, comuníquese, y pase a la Unidad Reguladora de Servicios de
Comunicaciones (URSEC) a sus efectos. Cumplido archívese.

JOSÉ MUJICA - ROBERTO KREIMERMAN
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