ÓRGANOS DE CONTRALOR
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - TCA
Sentencia 66/016
Se publica la Sentencia 66/2016, de fecha 15 de marzo de 2016, en cumplimiento con el art. 178 de la Ley 20.333, de fecha 11 de setiembre de 2024.
(1.694*R)
DECRETERO DE SENTENCIAS
Montevideo, 15 de marzo de 2016.
No. 66
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
"LÓPEZ MOROY, MARÍA DEL ROSARIO con PODER EJECUTIVO.
Acción de Nulidad" (Ficha No. 698/2013).
RESULTANDO:
I) En este proceso, la actora María del Rosario LÓPEZ MOROY, dedujo pretensión anulatoria contra el Decreto No. 63/013 de fecha 22.3.2013, dictado en acuerdo del Presidente de la República con el Ministro de Industria, Energía y Minería. Mediante el mismo, se sustituyeron disposiciones del Decreto No. 469/980, reglamentario del Decreto Ley No. 15.031, relativo al funcionamiento de UTE.
II) Como fundamento de su pretensión alegó que el acto resistido resulta contrario a Derecho, en tanto afecta su interés directo personal y legítimo como funcionaria de UTE al limitar su carrera administrativa, perjudicando el proceso de profesionalización, en detrimento tanto de sus derechos como de la gestión de la empresa.
Afirmó que la modificación introducida en el literal e) del artículo 2° del Decreto, implica un corte en la carrera administrativa de todos los funcionarios del Ente, independientemente de cuál sea el cargo que ocupen en la actualidad, a la vez que crea por vía reglamentaria cargos de confianza, preceptivamente provistos por el mecanismo de encomendación de funciones.
Sostuvo que tal norma imposibilita la consagración de la carrera administrativa, ya que no permite acceder a los cargos superiores de la Administración en forma efectiva y con la permanencia derivada del correcto desempeño del cargo al que por concurso se accedió.
Así, la carrera queda con la norma resistida, restringida hasta el actual cargo de Gerente de Sector, ya que a partir de su aprobación nadie tendrá derecho a ejercer un cargo sino tan solo a cumplir funciones que dependerán de la voluntad del Directorio de turno, incluso -y a diferencia del régimen anterior que requería unanimidad para asignar un cargo- por mayoría simple.
Recordó que el art. 60 de la Constitución garantiza la carrera administrativa para los funcionarios presupuestados de la Administración Central, de lo que no puede inferirse que los funcionarios de otras reparticiones públicas no cuenten con el reconocimiento de tal derecho. Por su parte, señaló que el artículo 63 de la Carta dispone que el Estatuto para los funcionarios de los Entes Autónomos comerciales e industriales contendrá las disposiciones conducentes a asegurar el normal funcionamiento de los servicios y las reglas de garantía establecidas en los artículos anteriores para los funcionarios, en lo que fuere conciliable con los fines específicos de cada ente.
En función de ello arguyó que la provisión de dichos cargos mediante el mecanismo irregular de encomendación de funciones lesiona el derecho a la carrera y ascenso, antes mencionados.
En lo que respecta a UTE dijo que el Decreto No. 158/981 en sus arts. 53 a 56 regula el derecho al ascenso de los funcionarios del ente, reconociendo la carrera administrativa y su aplicación a todos los funcionarios permanentes del ente. Por ello el carácter de "amovibles" de los funcionarios de UTE no es óbice para la aplicación de los derechos propios de la carrera administrativa, cuyo concepto resulta amplio y comprensivo de todos los funcionarios presupuestados y/o que realicen tareas con carácter permanente.
Insistió en que los derechos inherentes a la carrera administrativa alcanzan a todos los funcionarios presupuestados, salvo las excepciones del art. 60, inc. 4 (funcionarios políticos o de particular confianza).
De tal modo la restricción del acceso a la carrera administrativa a los cargos de Gerente de División o superiores, determinaría la aplicación para los mismos de forma excluyente de la limitante en el tiempo, atribuible a los cargos de particular confianza, lo que vulnera disposiciones de rango constitucional (puesto que el art. 63 requiere para ello de disposición legal con mayorías especiales).
Por otra parte la limitación en el tiempo determina que el ejercicio de la función dependa de la voluntad de cada Directorio, afectando el derecho al ejercicio y permanencia en el cargo.
Además, afirmó que el perjuicio no afecta únicamente a los cargos señalados, ya que los "encomendados" ocuparán de forma transitoria, precaria y revocable las funciones de los cargos en cuestión, por lo que la línea jerárquica descendente asumirá también el desempeño de funciones precarias y revocables, todo lo cual compromete la estructura de funcionamiento y la carrera administrativa de los funcionarios.
Subrayó que sin desconocer la aplicabilidad del régimen de encomendación de funciones, este constituye un mecanismo de excepción pero no una regla de funcionamiento puesto que el funcionario en tal situación será incapaz de tener la independencia de criterios profesionales en su cumplimiento del cargo.
Dijo que, en definitiva, el Decreto resistido consagra la creación de cargos de confianza por la voluntad del Directorio de turno. Esto puesto que dispone con exclusión de cualquier otro mecanismo de designación, la encomendación de funciones en los cargos de Gerente de División y superiores, por lo que excluye de tales cargos a la carrera administrativa, atribuyéndoles por tanto características solo compatibles con los cargos de particular confianza.
Resaltó que no se menciona que dicha encomendación sea resultado de procedimientos de selección determinados, por lo que queda dicha elección al arbitrio del decisor.
En consecuencia, sostuvo que no es ajustado a Derecho atribuir por vía reglamentaria, naturaleza de cargos de particular confianza a cargos permanentes dentro de la estructura jerárquica de un ente.
Por otra parte, aludió al artículo 4° del Decreto impugnado, el cual sustituye el artículo 21 del Decreto No. 469/980. En tal sentido, expresó que dicha disposición resulta violatoria de lo dispuesto expresamente en la Ley Orgánica de UTE, No. 15.031, ya que se transforma el cometido del Gerente General, eliminándole lisa y llanamente la función de superintendencia de la Administración del Ente, para pasar a ser un mero coordinar, sujeto ahora a directivas, tareas y responsabilidades que se determinen por el Directorio o el Presidente.
En definitiva, solicitó la anulación del Decreto impugnado.
III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que el Decreto impugnado no hace más que establecer las normas necesarias para el cumplimiento de los fines para los cuales fue creada la UTE, en aplicación de lo preceptuado por la Constitución.
Expresó que, a través de la redacción dada por el art. 1 del Decreto 63/013, se establece entre los cometidos del Directorio la designación o contratación de funcionarios, disponiendo que el cargo Gerente de División y superiores y equivalentes en otras estructuras, se cubrirán mediante el mecanismo de encomendación de funciones.
Dijo que el establecimiento de tal requisito no vulnera la Ley Orgánica del Ente, en tanto siendo el Decreto 469/980 reglamentario de la misma, con las modificaciones introducidas por el resistido, su finalidad es el establecimiento de normas, métodos y garantías para el normal cumplimiento de los fines a través de su órgano directriz.
En relación al agravio vinculado al presunto corte de la carrera administrativa de los funcionarios, dijo que el derecho al ascenso no implica el derecho a ocupar las vacantes que en grados superiores existan, puesto que la Administración no está obligada a proveer todos los cargos vacantes, sino que por el contrario, puede no proveerlos o suprimirlos; y que en la especie, la Administración cumplirá con los requisitos exigidos al disponer el nombramiento de acuerdo con la normativa vigente, en el caso, conforme lo ordenado por el Decreto No. 469/980, modificado por el Decreto No. 63/013.
Señaló que el mecanismo de encomendación de funciones otorga flexibilidad al Ente al momento de proveer los cargos, atendiendo a asegurar el buen funcionamiento del servicio y se inscribe entre las facultades discrecionales que ostenta.
Finalmente, en cuanto a la redacción del artículo 4°, indicó que ello no violenta lo dispuesto en la Ley, en tanto dentro de la función de superintendencia está la de coordinación. En tal sentido, expresó que lo que hizo el nuevo decreto fue recoger, en otros términos, el contenido normativo de la Ley Orgánica, sin que ello implique un cambio en las tareas y responsabilidades asignadas al Gerente General.
En suma, abogó por la confirmación del decreto impugnado.
IV) Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 47, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 35 fojas); b) la demandada acusó en rebeldía a la actora, por haber vencido el plazo para alegar de bien probado, procediendo a fs. 53 a presentar su escrito de alegatos; c) el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen No. 234/15, aconsejó desestimar la pretensión anulatoria (fs. 67); y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma.
CONSIDERANDO:
I) En el aspecto formal, se ha cumplido adecuadamente con las exigencias que, según la normativa vigente, habilitan a ingresar al examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9).
1. El 22.2.2013 el Presidente de la República actuando en acuerdo con el Ministro de Industria, Energía y Minería dictó el Decreto No. 63/013, el cual fue publicado en el Diario Oficial el 4.3.2013.
2. Dicha norma fue útilmente recurrida por María del Rosario LÓPEZ MOROY, mediante la interposición del recurso de revocación.
(A.A. fs. 3-14). Y, no habiéndose pronunciado la Administración demandada a su respecto, operó la denegatoria ficta con fecha 18.8.2013 (Ley No. 15.868, arts. 5 y 6, en la redacción dada por la Ley No. 17.292 art. 41).
3. La demanda anulatoria fue deducida el 14.10.2013 (nota de cargo, fs. 14 infolios).
II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra el Decreto No. 63/013 dictado el 22.3.2013 por el Poder Ejecutivo, relativo al funcionamiento del Directorio de UTE.
III) Los argumentos sustentados por las partes litigantes han sido explicitados y brevitatis causae corresponde atenerse a lo expresado (resultandos II y III).
IV) En primer lugar, resulta preciso señalar que si bien en el exordio y petitorio de su escrito introductorio, la actora dirigió su impugnación genéricamente al "Decreto No. 63/013", sus agravios estuvieron dirigidos concretamente a lo dispuesto en los artículos 1° y 4° de dicha norma, por lo que la demanda anulatoria se entenderá dirigida a dichos artículos exclusivamente.
Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes, apartándose en esta oportunidad de lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la admisión parcial de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará parcialmente el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación.
V) En lo que refiere a la modificación introducida en el literal e) del artículo 2° del Decreto No. 469/980, relativa a que el cargo de Gerente de División y Superiores se cubrirán mediante el mecanismo de encomendación de funciones, el Tribunal entiende que asiste razón a la parte actora.
A saber.
1. El art. 2, lit. d), del Decreto 469/980 preveía que entre las competencias del Directorio de UTE se encontraba la de: "Designar o contratar a todos los funcionarios y demás personas que hayan de prestar servicios al Organismo, requiriéndose para designar funcionarios de categoría superior a la de Sub - Gerente la unanimidad de votos del Directorio".
La disposición aquí resistida, modificó dicho artículo, previendo en su literal e) la idéntica competencia de: "Designar o contratar a todos los funcionarios y demás personas que han de prestar servicios al Organismo".
No obstante, consignó el siguiente agregado: "El cargo Gerente de División y los superiores en la actual estructura, y sus equivalentes en otras, se cubrirán mediante el mecanismo de encomendación de funciones".
Esto es, con la modificación introducida, los cargos superiores (Gerente de División y superiores en su actual estructura y equivalentes) se pasarán a cubrir -únicamente- mediante el mecanismo de encomendación de funciones, para lo cual se requerirá mayoría absoluta del Directorio.
Respecto a este punto, la actora se agravia por entender que la provisión de dichos cargos mediante el mecanismo "irregular" de la encomendación de funciones, lesiona el derecho a la carrera administrativa y al ascenso.
2. Cabe recordar que la encargatura, es un vínculo que por definición tiene un carácter de total inestabilidad, otorga solamente el derecho a percibir los haberes correspondientes al cargo del que se encarga al funcionario, pero no supone, desde luego, la ubicación del funcionario encargado en el puesto que desempeña en tal carácter.
La figura tiene, como ha reiterado el Tribunal en su consolidada jurisprudencia, las notas de inestabilidad, precariedad y provisoriedad, no genera derecho al cargo sino una mera expectativa (Sentencias Nros. 275/09, 460/09, entre tantísimas otras).
Es decir que no puede hablarse que el caso de una encargatura constituya un ascenso, porque vale insistir, no otorga derecho al cargo que se desempeña en tal condición.
Asimismo, viene al caso citar a Sayagués Laso, quien señalaba que "mediante el ascenso es que los funcionarios pueden realmente hacer carrera administrativa, progresando desde los cargos inferiores hasta los de jerarquía más elevada; sin él, quedan dependiendo de la buena o mala voluntad de los gobernantes, con los perjuicios consiguientes para la administración, pues aquéllos pierden todo aliciente en ampliar sus conocimientos". (SAYAGUÉS LASO, Enrique. "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo I, 7ª Edición. Puesta al día por Daniel Hugo Martins, parágrafo 203, p. 288).
Pues bien; el Tribunal comparte lo señalado por la parte actora, en cuanto a que con la modificación introducida se restringe el acceso a la carrera administrativa a los cargos de Gerente de División o superiores al limitarse el acceso a éstos ÚNICAMENTE por el mecanismo de la asignación de funciones.
3. Resulta importante (a los efectos de marcar una diferencia sustancial) traer a colación, que el Tribunal ha tratado recientemente la reestructura de la Administración Nacional de Puertos (en adelante: ANP) a partir de una infinidad de acciones de nulidad movilizadas por un amplísimo grupo de funcionarios.
En la cadena de actos a partir de la cual se reestructuró el organigrama funcional de aquella Administración, se previó que para acceder a las funciones de los niveles 10 en adelante se requería que las mismas fueran asignadas por el Directorio de la ANP.
Sin embargo, y en una diferencia clave con el acto que aquí se resiste, se previó que dichas designaciones serían de carácter interino hasta la realización de los concursos respectivos (Resolución de Directorio No. 849/3.425).
Es decir, lo que se pretendió fue -en principio- sujetar a la conformidad del Directorio de la ANP el acceso a los cargos de alta conducción, para luego -a diferencia del presente caso- proveerlos por concurso.
El Tribunal dijo en aquella oportunidad entre tantas más, en la Sentencia No. 17/2013 que: "Estas funciones -de conducción- han sido asignadas en forma interina a distintos profesionales y técnicos, lo que no les confiere a éstos mayores derechos al momento de proveerlas en forma definitiva. Por igual, la parte actora conserva intacta, la posibilidad de acceder -previo concurso- a los puestos de dirección de los niveles 10 a 17, una vez que aquellas funciones (hoy de ocupación interina), se dispongan como permanentes. Debiéndose concluir, que no ha existido menoscabo en su carrera administrativa." (El subrayado no se encuentra en el texto original).
Vale insistir en este punto, en cuanto a que en este caso, esta posibilidad no se previó para los cargos de UTE, sino que por el contrario, la norma resistida consagró de un modo permanente que tanto el cargo Gerente de División como los superiores en la actual estructura, y sus equivalentes en otras, se cubrirán siempre mediante el mecanismo de encomendación de funciones
4. A juicio de la Sede, no puede compartirse lo sostenido por la demandada en cuanto a que cuando "llene las vacantes" lo hará de acuerdo con las normas vigentes en materia de promociones y ascensos, porque la multicitada encomendación no constituye un ascenso, ni tampoco en cuanto a los funcionarios sobre los que recaerá. Y, tal como la Administración afirma, se encuentra sujeta únicamente a la voluntad discrecional del Directorio.
Tal contradicción deviene insalvable y le confiere, en cuanto al punto, la razón a la actora.
5. De tal manera, el Tribunal comparte lo sostenido por la parte impugnante en cuanto a que: "Esta norma viene a imposibilitar la consagración de la carrera administrativa en tanto no permite acceder a los cargos superiores de la administración en forma efectiva y con la permanencia derivada del correcto desempeño del cargo al que por concurso se accedió" (fs. 19 vto. infolios).
Esto porque el mecanismo de la encomendación interina consagrado de un modo no excepcional sino permanente e invariable, tal como está prevista en la norma resistida, efectivamente "recorta" la línea de cargos sobre el que se desarrolla la carrera administrativa.
6. Por otra parte, resulta también atendible el argumento vinculado a que en tanto: "los "encomendados", ocuparán de forma transitoria, precaria y revocable, las funciones de los cargos en cuestión", ello determinará que: "la línea jerárquica descendente asumirá también, el desempeño de funciones precarias y revocables, quedando así inevitablemente comprometida la estructura de funcionamiento y la carrera administrativa de los funcionarios" (fs. 21 vto. infolios).
Dicha consideración también jaquea y prevalece sobre la genérica afirmación consignada en la contestación de la demanda luciente a fs. 31 del principal, sobre que: "UTE se presenta como una empresa pública eficiente en el marco de una gestión socialmente responsable, por lo que tiene la facultad de estructurar los servicios en la forma que estime más conveniente, lo cual le permite profundizar su misión y ordenar su desarrollo, orientando su accionar a la consecución de sus fines"; por lo que: "tiene facultades discrecionales en la distribución de sus recursos humanos, a fin de cumplir con los cometidos que la Constitución y las leyes ponen a su cargo".
VI) En cuanto al art. 4 del Decreto de marras, este dispuso: "Sustitúyese el Artículo 21° del Decreto No. 469/980 de 3 de setiembre de 1980, por el siguiente:
"Artículo 21°.- El Gerente General es un cargo permanente del organismo al que corresponde coordinar el funcionamiento de la Institución de acuerdo a las directivas, tareas y responsabilidades que se determinen por el Directorio o el Presidente.".
La redacción anterior estaba dada en los siguientes términos: "El Gerente General es el funcionario permanente superior del organismo, y en tal carácter le corresponden, sin perjuicio de las atribuciones que se detallarán, la superintendencia de la administración total del ente de acuerdo a las Reglamentaciones y actos que dicten el Directorio o el Presidente".
A juicio del Tribunal no existe ilegitimidad alguna en relación a la presente disposición, por lo que se pronunciará por desestimar la pretensión anulatoria sobre esta porción del acto.
De la lectura del artículo surge la supresión del término "superintendencia", lo que a entender de la Sede resulta asimilable al cometido de "coordinación", en la misma línea que la norma anterior, en tanto la misma es sobre el: "funcionamiento de la Institución de acuerdo a las directivas, tareas y responsabilidades que se determinen por el Directorio o Presidente".
Tal cuestión se encontraba ya prevista con anterioridad cuando la labor de superintendencia se preveía también "de acuerdo a las Reglamentaciones y actos" que dictasen tanto el Directorio como el Presidente.
VII) En definitiva, el Tribunal se inclinará por la anulación parcial del acto de marras. Esto es, únicamente en cuanto al agregado del literal e) del art. 2 del Decreto 469/980 en la redacción dada por el Decreto aquí impugnado, en tanto previó que: "El cargo Gerente de División y los superiores en la actual estructura, y sus equivalentes en otras, se cubrirán mediante el mecanismo de encomendación de funciones".
Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad,
FALLA:
Ampárase parcialmente la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto impugnado en los términos dispuestos en el Considerando VII) del presente fallo.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. Castro (r.), Dr. Vázquez Cruz.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).