ÓRGANOS DE CONTRALOR
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - TCA
Sentencia 560/021
Se publica la Sentencia 560/2021, de fecha 11 de noviembre de 2021, en cumplimiento con el art. 178 de la Ley 20.333, de fecha 11 de setiembre de 2024.
(1.712*R)
DECRETERO DE SENTENCIAS
Montevideo, 11 de noviembre de 2021.
No. 560
VISTA:
Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: "MAGNÍFICO, FERNANDO con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad". (Ficha No. 212/2017) y sus acumulados: Fichas Nos. 608/2017, 609/2017, 611/2017, 614/2017, 615/2017 y 627/2017.
RESULTANDO:
I) En el expediente identificado con la ficha No. 212/2017, el actor Fernando MAGNÍFICO, dedujo pretensión anulatoria contra los siguientes actos administrativos: A) resolución dictada el 17 de junio de 2016 por la Dirección General de Secretaría del Ministerio de Economía y Finanzas (en adelante: MEF) mediante la cual se dispuso: "1°) Remítase a la Dirección General de Casinos, a efectos de dar cumplimiento efectivo a la Sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo N° 165, de 7 de abril de 2016, dictada en autos: MAGNIFICO, FERNANDO con ESTADO- MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS- Acción de nulidad (Ficha N° 569/2011) según los términos de la misma, a cuyos efectos podrá efectuar las consultas que estime pertinentes a los organismos especializados en materia de reestructuras organizativas. 2°) Comuníquese y cumplido, archívese". (Fs. 3 de la ficha No. 212/2017); B) resolución tácita de la Dirección General de Casinos (en adelante: DGC) en virtud de la cual no se autorizó licencia al actor el día 6 de julio de 2016; C) resolución tácita de la DGC, relativa a la no autorización de un cambio de horario del compareciente correspondiente al día 11 de julio de 2016; D) resolución dictada el 12 de julio de 2016 por la DGC que dispuso: "SE REITERA la orden impartida en relación a escriturar correctamente la denominación de su SECTOR CONTENCIOSO, ya que la misma así como sus cometidos se encuentran vigentes (artículo 23 del Decreto 269/2013); y, E) resolución No. 312/2016, dictada el 23 de agosto de 2016 por la DGC, mediante la cual se dispuso la instrucción de una investigación administrativa en mérito a que en el Sector Contencioso se recibió una denuncia sobre acoso sexual por parte de una ex funcionaria (fs. 19 - 20 de infolios).
En los mismos autos, caratulados MAGNIFICO, Fernando c/MEF-Acción de Nulidad, Ficha 608/2017 se impugnó el Decreto No. 402/016, de 19 de diciembre de 2016, artículos 26 y 27.
La acumulación entre las Fichas 212/2017 y 608/2017 fue dispuesta por interlocutoria No. 26/2018, de 8 de marzo de 2018, agregada a fs. 63-65 infolios, Ficha 212/2017.
Asimismo, por interlocutoria No. 363/2018, de 13 de setiembre de 2018 (fs. 90-91 infolios, Ficha 611/2018), se dispuso la acumulación con la Ficha 608/2017, de los expedientes que a continuación se detallan, por impugnarse el mismo acto: Decreto No. 402/016, artículos 26 y 27. Dichos expedientes son: "TAFFURI, JAIME c/ MEF- Acción de Nulidad", Ficha No. 609/2017; "GALLOTTI, CARLA c/MEF- Acción de Nulidad", Ficha No. 611/2017; "MARCOS SPERATI, NATALIA c/ MEF- Acción de Nulidad", Ficha No. 614/2017; "GONZALEZ, SANTIAGO c/MEF- Acción de Nulidad", Ficha No. 615/2017; "FAZZIO CASTILLA, GABRIELA c/MEF- Acción de Nulidad", Ficha No. 627/2017.
II) En el primero de los expedientes señalados, en la ficha No. 212/2017, el actor relató que el Área Jurídica de la DGC, a cargo del compareciente -Gerente de Área- cumpliendo con su función de control interno de la legalidad de las actuaciones que se tramitaban en ese Organismo, observó en forma fundada algunos actos, procedimientos y contratos tramitados en su oportunidad, lo que generó un particular "enfrentamiento" de los funcionarios que propiciaban esos procedimientos, con los profesionales actuantes pertenecientes a la citada Área Jurídica que les generó una especie de "proscripción", que incluso salió de la órbita interna de la organización, para ventilarse en algunos medios de comunicación, en el propio Parlamento y en el ámbito jurisdiccional.
Detalló lo que llamó como "crónica de la persecución al compareciente", desde el año 2009 hasta el año 2016, año este último que, según sus dichos, la persecución del Sr. CHA contra su persona, se volvió frenética, traducida en hechos, actos y omisiones que son los que concretamente integran la pretensión en estos autos.
Hizo referencia a que durante todo ese período se generaron varios procesos jurisdiccionales, algunos de los cuales ya han culminado y otros se encuentran en trámite. En tal sentido, puntualizó que el 31 de mayo de 2016, ambas partes fueron notificadas de la sentencia del TCA, No. 165/2016, de 7 de abril de 2016, dictada en la Ficha No. 569/2011, que anuló con efectos generales y absolutos la supuesta "reestructura" del Área Jurídica de la DGC, que por sí y ante sí había organizado y propiciado el Sr. CHA, vulnerando en reiteración real la normativa vigente y utilizando ese mecanismo como "el instrumento perfecto" para sacar al compareciente de la DGC.
Adentrándose a los actos impugnados, adujo que se le negó un día de licencia pedido para asistir a un evento académico vinculado a la actividad del Organismo, porque se había empleado la expresión "Área Jurídica".
De igual modo, se le denegó una solicitud de cambio de horario, por un día, por el mismo argumento, esto es: el empleo de la expresión "Área Jurídica".
A su vez, la otra volición impugnada, de fecha 12 de julio de 2016, prohíbe el uso de la expresión "Área Jurídica", cuando era la que correspondía como consecuencia de la anulación dictada con efectos generales por parte del Tribunal.
Asimismo, sostuvo que prosiguiendo la persecución contra su persona y la de otros funcionarios, se dictó la Resolución No. 312/016, que también se cuestiona, que so pretexto de iniciar una investigación administrativa absolutamente infundada, en la parte expositiva se le imputa al compareciente dos supuestas irregularidades: i) recepcionar por escrito en un acta la grave denuncia presentada por una ex funcionaria del Organismo; y, ii) poner en riesgo el edificio de sus oficinas centrales y la seguridad de la información que obra en ella, al producirse el ingreso de la persona que formuló la denuncia de referencia.
Clarificó al respecto que, como se expresó en el Memorando 93/016 con el cual se elevó el sobre cerrado conteniendo el acta labrada por los Dres. GONZALEZ, TAFFURI y el actor, el relato de la mencionada exfuncionaria estaba referido a situaciones presuntamente irregulares que podrían ingresar en situaciones de acoso moral y/o sexual, siendo deber del funcionario público recepcionar las denuncias respecto de eventuales irregularidades en el servicio, que se le presenten. Por eso, las imputaciones que se formulan respecto del compareciente y los dos abogados que recibieron la denuncia de la exfuncionaria, terminan por configurar el ridículo.
En suma, entendió que los actos resistidos se dictaron en violación de normas constitucionales (arts. 7, 61, 72, 332), legales y reglamentarias precisas (acatamiento de los fallos jurisdiccionales; requisitos para disponer procedimientos disciplinarios, etc.); además de hallarse viciados, en todos los casos, por inexactitud, falsedad e inexistencia de motivación y de manifiesta desviación de poder.
En definitiva, solicitó el amparo de la demanda.
III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez de los actos, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho.
La demandada expresó que tras la anulación pronunciada por la Sentencia No. 165/2016, la Administración dictó otros actos que reestructuraron el Área Jurídica, que no fueron impugnados.
En cuanto a los efectos de la anulación, manifestó que no siempre se puede restablecer la situación al momento anterior a la misma.
Justificó la reestructura armada e invocó el principio asentado en el artículo 59 de la Constitución.
En cuanto a las impugnaciones concretas, planteó como cuestión formal que la decisión del Ministerio de Economía y Finanzas (Resolución expresa dictada por el MEF en ejercicio de atribuciones delegadas el 17 de junio de 2016) sólo era susceptible de ser recurrida mediante el recurso de revocación por lo que considera que la acción es extemporánea.
Sin perjuicio de ello, sostuvo que el acto no es lesivo para el actor quien ejerce "el cargo más alto que se puede alcanzar dentro de la carrera administrativa de la DGC".
Sobre el día de licencia denegado, informó que el formulario le fue devuelto al solicitante para que "adecue el mismo a la dependencia en la cual se desempeñe, hecho que no sucedió por lo cual fue imposible para la Dirección autorizar la misma."
La denegatoria sobre el cambio de horario, no fue reconocida por la demandada, en tanto, manifestó que no dispone del formulario de solicitud de cambio de horario. Adujo un cúmulo de formalidades que se exigirían para el otorgamiento del cambio de horario.
En cuanto al acto dictado el 12 de julio de 2016, así como la Resolución No. 312/016 mediante la cual se da inicio a una investigación administrativa, afirmó que los mismos fueron dictados conforme a Derecho, en cumplimiento de la normativa vigente, no causándole agravio alguno al compareciente.
En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado.
IV) En las Fichas Nos. 608, 609, 611, 614, 615 y 627, todas del año 2017, se demandó la nulidad de los artículos 26 y 27 del Decreto del Poder Ejecutivo, No. 402/016, de 19 de diciembre de 2016.
El Sr. MAGNÍFICO sostuvo, en breve síntesis, que el Decreto impugnado desconoció la cosa juzgada de la sentencia anulatoria No. 165/2016, por cuanto reeditó el sistema anulado, el que quedó sin efecto como consecuencia del referido fallo.
Indicó que se insiste en desmantelar la anterior repartición "Área Jurídica", afectando el derecho del compareciente al ejercicio de su cargo de Gerente de Área, pues con el cargo que ostenta, con más de 11 profesionales a su cargo, por la reestructura resistida se lo desciende 4 escalones en la estructura, pasando a quedar a cargo de un sector, sin fundamento alguno ni análisis previo.
En tal sentido, señaló que no se siguieron los pasos necesarios para la aprobación de una reestructura y, básicamente que ésta tuvo la finalidad de desconocer sus derechos funcionales y su autoridad como Gerente de Área, mediante el mecanismo de la supresión de dicha Área.
Controvirtió que se hubiera obtenido informe previo y favorable para la estructura elaborada y que no fue cumplido el requisito previo de informe favorable de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, lo que fuera observado por la Asesoría Letrada de Presidencia de la República.
Adicionó a los vicios formales señalados, que no tuvo oportunidad de efectuar descargo alguno en el procedimiento administrativo que trató las disposiciones atacadas, por cuanto no se le concedió vista previa.
Entendió que la reestructura aprobada, con todos los pormenores que detalla y que tienen como centro lo actuado por el Sr. CHA, estuvo signada por una persecución hacia su persona, abuso, exceso y desviación de poder.
En definitiva, solicitó el amparo de la demanda.
V) Como se adelantara, por interlocutoria N° 363/2018, de 13 de setiembre de 2018 (fs. 90-91 infolios, Ficha 611/2018), se dispuso la acumulación de los expedientes Fichas Nos. 609, 611, 614, 615 y 627/2017, con la Ficha 608/2017.
Básicamente, adujeron en sus respectivos libelos que quienes ocupan el cargo más bajo del Escalafón Profesional A y pertenecían al Área Jurídica (GALLOTTI, GONZALEZ, MARCOS, FAZZIO y TAFFURI), son víctimas de un intencional daño colateral de la persecución propugnada al Sr. MAGNIFICO, así como de abusos, excesos y desviaciones de poder, que también afectaron sus derechos subjetivos personales, tanto desde el punto de vista personal, como funcional.
Tanto GALLOTTI, como GONZALEZ, MARCOS, FAZZIO y TAFFURI, indicaron que quedaron sin carrera administrativa, pues en los servicios jurídicos de la DGC, resultantes de las ilegalidades del Sr. CHA a lo largo de los últimos 10 años de su gestión, el máximo cargo que se requiere es justamente el más bajo de ese Escalafón, Técnico I. Mientras que los profesionales universitarios de otras ramas del conocimiento, como por ejemplo los Contadores, están habilitados a ascender en la estructura respectiva, pues a ellos se les permite llegar a Sub-Gerente de Área y luego a Gerente de Área.
Esa discriminación grosera es la resultante directa del desmantelamiento ilegal del Área Jurídica y el descenso profundo en la estructura de la DGC de cada una de las reparticiones que constituyen los despojos de aquella Área.
Afirmaron que todos los actores han sufrido un deterioro en su formación, pues se les limitó su acceso a la información, al desarrollo de su formación funcional, habiendo quedado relegados de las más diversas actividades que son normales en sus puestos y son ubicados como funcionarios de segunda frente a aquellos que la jerarquía ubica en la posición opuesta, por el solo hecho de ser de la confianza personal del jerarca.
Agregaron que la restructura establecida no contó con los informes preceptivos y vinculantes de la Oficina Nacional de Servicio Civil, ni de la Contaduría General de la Nación, ni de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, lo que fue desmentido por la demandada porque considera que tales dependencias dieron su asentimiento al no formular objeciones, así como el sometimiento a consideración de la Asamblea General. Invocó las fs. 212 a 214, 221 y vto., 264 a 267 y 270 a 272 de los antecedentes administrativos.
Continuando con sus agravios, los actores esgrimieron que se violentó la cosa juzgada porque se intentó restablecer la reestructura anulada por la Sentencia No. 165/2016 y que padecieron indefensión, por cuanto no se les otorgó vista previa a la emisión del acto.
VI) Por Resolución No. 4040/2017 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 160 - 161, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos.
V) Las partes alegaron por su orden (fs. 168 - 255 y fs. 258 - 301, respectivamente).
VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 591/2020, aconsejando amparar parcialmente las demandas incoadas (fs. 304 - 311 de infolios).
VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 313).
CONSIDERANDO:
I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9).
En cuanto a la resolución dictada el 17 de junio de 2016 por la Dirección General de Secretaría del MEF, la misma no fue notificada al Sr. MAGNÍFICO, habiéndola recurrido mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio, el 25 de julio de 2016 (fs. 6-10 infolios).
La Administración no se expidió expresamente sobre la recurrencia movilizada, por lo que el 10 de febrero de 2017 operó la denegatoria ficta, promoviéndose demanda de nulidad, útilmente, el 18 de abril de 2017, según nota de cargo de fs. 40.
Respecto a la mentada resolución, la demandada se expidió a fs. 52 vto. infolios señalando que, a su entender, había caducado el derecho a accionar en mérito a que este acto fue dictado por el MEF (debió decir, en ejercicio de atribuciones delegadas).
El Tribunal comparte lo señalado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto a que no surge del recaudo agregado a fs. 3 infolios, que el acto haya sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas, más allá de lo que emerge del "ATENTO". A su vez, luce suscrito por la Cra. Susana DIAZ LADO, Directora General de Secretaría del MEF.
En suma, la Sala entiende que, en el caso, se agotó correctamente la vía administrativa y se accionó en plazo.
El segundo acto impugnado fue notificado al Sr. MAGNÍFICO el 22 de agosto de 2016 (fs. 18 infolios), interponiendo recursos, al igual que en el caso anterior, el 25 de julio de 2016, operando la denegatoria ficta en igual fecha, por lo que la demanda fue deducida tempestivamente.
Respecto de la tercera volición, el actor indicó que fue conocida informalmente el 13 de julio de 2016, interponiendo recurrencia administrativa, al igual que los casos anteriores, el 25 de julio de 2016, operando denegatoria ficta en la misma fecha, presentándose la demanda en plazo.
El acto expreso dictado el 12 de julio de 2016, relativo a no usar el nombre "Área Jurídica", fue conocido por el actor -según sus dichos, no controvertidos- el 13 de julio de 2016, agotando la vía administrativa correctamente y accionando en plazo, conforme las anteriores voliciones.
Por último, en lo que refiere a los actos impugnados en la ficha No. 212/2017, la Resolución No. 312/016, de 23 de agosto de 2016 (fs. 19-20 infolios), fue notificada formalmente al actor el 24 de agosto de 2016 y recurrido mediante los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio, el 29 de agosto de 2016 (fs. 23 vto. infolios). La denegatoria ficta operó el 17 de marzo de 2017, accionando de nulidad también en plazo, el 18 de abril de 2017 (fs. 40 infolios).
Por su parte, el Decreto parcialmente impugnado fue publicado en el Diario Oficial el 28 de diciembre de 2016, habiéndose interpuesto recurso de revocación, en todos los casos, en tiempo y forma, según se detalla: i) MAGNÍFICO, Fernando: 6 de febrero de 2017, fs. 9 vto. infolios, Ficha No. 608/2017; ii) TAFFURI, Jaime: 10 de febrero de 2017, fs. 15 infolios, Ficha No. 609/2017; iii) GALLOTTI, Carla: 10 de febrero de 2017, fs. 2 infolios, Ficha No. 611/2017; iv) MARCOS SPERATI, Natalia: 10 de febrero de 2017, fs. 19 infolios, Ficha No. 614/2017; v) GONZALEZ, Santiago: 10 de febrero de 2017, recaudo identificado con letra I, carpeta de documentación en 71 fs., correspondiente a la Ficha No. 615/2017; y, vi) FAZZIO CASTILLA, Gabriela: 10 de febrero de 2017, fs. 7 infolios, Ficha No. 627/2017.
La Administración no se expidió sobre la recurrencia administrativa movilizada por los aquí actores.
Así, en el caso del Sr. MAGNÍFICO, la denegatoria ficta operó el 13 de julio de 2017, interponiendo demanda anulatoria, en plazo, el 11 de setiembre de 2017, según nota de cargo de fs. 40, Ficha N° 608/2017.
En el caso de los restantes impugnantes (TAFFURI, GALLOTI, MARCOS, GONZALEZ y FAZZIO, la denegatoria ficta quedó configurada el 17 de julio de 2017, interponiendo en plazo sendas demandas anulatorias: TAFFURI, GALLOTTI, MARCOS y GONZALEZ, el 11 de setiembre de 2017, según consta a fs. 47, Ficha 609/2017; fs. 23, Ficha 611/2017; fs. 44, Ficha 614/2017; fs. 16, Ficha 615/2017, respectivamente; y FAZZIO, el 12 de setiembre de 2017, según emerge a fs. 48 de los autos, Ficha 627/2017.
En suma, la vía administrativa fue correctamente agotada e interpuesta en plazo la acción anulatoria (arts. 4° y 9° y 10, Ley No. 15.869).
II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra los siguientes actos administrativos: A) resolución dictada el 17 de junio de 2016 por la Dirección General de Secretaría del Ministerio de Economía y Finanzas mediante la cual se dispuso: "1°) Remítase a la Dirección General de Casinos, a efectos de dar cumplimiento efectivo a la Sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo N° 165, de 7 de abril de 2016, dictada en autos: MAGNIFICO, FERNANDO con ESTADO- MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS- Acción de nulidad (Ficha N° 569/2011) según los términos de la misma, a cuyos efectos podrá efectuar las consultas que estime pertinentes a los organismos especializados en materia de reestructuras organizativas". 2°) Comuníquese y cumplido, archívese". (fs. 3 cit. de la ficha No. 212/2017); B) resolución tácita de la Dirección General de Casinos, en virtud de la cual no se autorizó licencia al actor el día 06/07/2016; C) resolución tácita de la DGC, relativa a la no autorización de un cambio de horario del compareciente correspondiente al día 11/07/2016; D) resolución dictada el 12 de julio de 2016 por la DGC que dispuso: "SE REITERA la orden impartida en relación a escriturar correctamente la denominación de su SECTOR CONTENCIOSO, ya que la misma así como sus cometidos se encuentran vigentes (artículo 23 del Decreto 269/2013); y, E) resolución No. 312/2016, dictada el 23 de agosto de 2016 por la DGC, mediante la cual dispuso la instrucción de una investigación administrativa en mérito a que en el Sector Contencioso se recibió una denuncia sobre acoso sexual por parte de una ex funcionaria (fs. 19 - 20 de infolios). (Ficha No. 212/17).
Por su parte, en las Fichas Nos. 608, 609, 611, 614, 615 y 627, todas del año 2017, se demandó la nulidad de los artículos 26 y 27 del Decreto del Poder Ejecutivo, No. 402/016, de 19 de diciembre de 2016.
III) No es posible soslayar la peculiar e inédita situación de conflicto que se planteó entre la Dirección General de Casinos y los técnicos del "Área Jurídica" y, en especial, con su Gerente. Las diversas situaciones ventiladas en diferentes acciones de nulidad promovidas por el Gerente de Área, Dr. Magnífico, varias gananciosas, lo demuestran y tal situación constituye incluso un indicio de desviación de poder en el ejercicio de la referida Dirección.
La Sentencia del Tribunal No. 165/2016, invocada y desconocida, a juicio de los actores, declaró la nulidad del artículo 20 y los numerales 21.1 y 21.1.1 del art. 21; el numeral 22.2 del art. 22, y el numeral 23.2 del art. 23, del Decreto No. 399/010 de fecha 30 de diciembre de 2010, con efectos generales y absolutos. De modo que les quitaron validez a las siguientes disposiciones:
El art. 20, que establecía que la Dirección General de Casinos no podría tener más de dos unidades organizativas fuera de la línea jerárquica, que la creación de nuevas unidades organizativas, con nivel de División, requeriría la existencia de no menos de 2 Departamentos subordinados jerárquicamente y no menos de 9 puestos de trabajo, incluyendo al respectivo jerarca y que sólo se podrían crear nuevas unidades organizativas, con nivel de Departamento, en la medida que los mismos se encuentren integrados con no menos de 4 puestos de trabajo, incluyendo al respectivo Jefe.
Parte del artículo 21 que establecía que el Área Jurídica se transformaba en una unidad asesora de la Dirección General pasando a denominarse "Asesoría Letrada" y que las Divisiones Asesoría Legal y Contencioso y Sumarios del Área Jurídica, se transformaban en Departamentos de Control Legal y Contencioso, respectivamente, ambos en el ámbito de la Asesoría Letrada.
Parte del artículo 22 que establecía que la Unidad Sumarios, se convertía en una unidad asesora de la Dirección General parte del artículo 23 que establecía que las siguientes reparticiones: División Contabilidad, División Financiera, División Recursos Humanos, Departamento Control Legal, Departamento Circuito Cerrado de Televisión y Departamento de Adquisiciones y Suministros, impartirán los lineamientos dentro del ámbito de sus respectivas competencias, siendo el Encargado de la Gerencia de cada Establecimiento el responsable de aplicarlos en su respectivo ámbito de competencia.
IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la admisión parcial de la pretensión anulatoria en los términos que se explicitarán a continuación.
Cabe considerar que, en el caso de autos la omisión de la Administración genera a favor de la parte actora la presunción prevista por el artículo 6° de la Ley No. 15.869.
V) Sobre los actos impugnados en la Ficha 212/2017.
V.1) En lo que refiere a la resolución dictada el 17 de junio de 2016 por la Dirección General de Secretaría del Ministerio demandado, la parte actora cuestionó su motivación señalando que la misma resulta falsa y que lo que busca en realidad es dilatar el cumplimiento de la Sentencia del TCA No. 165/2016.
La cuestión formal planteada por la demandada ya fue abordada por el Tribunal en el Considerando I) por lo que, no habiendo impedimentos de aquel tipo, se pasará al análisis del fondo de la cuestión.
El acto que se impugna, glosado a fs. 2-3 infolios de esta pieza principal del cúmulo (212/2017) dispone: "1°) Remítase a la Dirección General de Casinos, a efectos de dar cumplimiento efectivo a la Sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo N° 165, de 7 de abril de 2016, dictada en autos: MAGNIFICO, FERNANDO con ESTADO- MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS- Acción de nulidad (Ficha N° 569/2011) según los términos de la misma, a cuyos efectos podrá efectuar las consultas que estime pertinentes a los organismos especializados en materia de reestructuras organizativas. 2°) Comuníquese y cumplido, archívese". (fs. 3 cit.).
A estar a lo consignado en la parte resolutiva que se acaba de transcribir, el Tribunal no advierte en qué medida dicho acto le genera al actor los agravios que invoca en su libelo, desde que se limita a remitir las actuaciones a fin de que se dé cumplimiento al fallo anulatorio y se recaben las consultas pertinentes.
Por lo demás, si la dilatación a que refiere el promotor se sustenta en lo consignado acerca de que "...podrá efectuar las consultas que estime pertinentes a los organismos especializados en materia de estructuras organizativas", no se explica cómo al impugnar el Decreto que efectivamente reestructura los servicios, se agravia puntualmente de que no se obtuvo la opinión favorable y previa de determinadas entidades.
En definitiva, a juicio del Tribunal, el agravio no es de recibo por lo que se inclinará por la confirmación del presente acto.
V.2) En cambio, sobre los actos tácitos que denegaron al accionante un día de licencia y un cambio de horario específico, porque en la solicitud éste hizo referencia a la denominación "Área Jurídica", la Corporación entiende que le asiste razón a la parte actora.
En efecto, conforme señalara en su escrito de demanda, el actor, en oportunidad de solicitar un día de licencia, así como un excepcional cambio de horario por una jornada, hizo referencia a la denominación "Área Jurídica" por entender que ello era aplicable tras la anulación dispuesta por Sentencia No. 165/2016.
A juicio del Tribunal, más allá de que el Director General de Casinos pudiera tener una posición discrepante con el funcionario solicitante- respecto del alcance de la sentencia anulatoria que éste le atribuía y aun con la propia sentencia- denegar un día de licencia ordinaria o un cambio de horario excepcional, por tal motivo, constituye un acto arbitrario.
La arbitrariedad anotada se refuerza con el dictado de la otra volición impugnada, emitida por el Director General de Casinos con fecha 12 de julio de 2016 (fs. 4-5 infolios), en la que se reconoce que en atención a la denominación utilizada "Área Jurídica", no se otorgó la licencia peticionada, que se analizará seguidamente.
En suma, a juicio del Tribunal, corresponde anular las resoluciones analizadas en este Considerando, identificadas con las letras B y C.
V.3) Sobre la resolución que dispuso la prohibición de mencionar la denominación "Área Jurídica".
En dicho acto se puntualizó que ante "la reiteración del compareciente en relación a consignar erróneamente la denominación de la repartición a la que pertenece y a su insistencia en consignar 'Área Jurídica', cuando la Administración aún no ha dictado ningún acto administrativo que avale su actuar (...), SE REITERA la orden impartida en relación a escriturar correctamente la denominación de su sector: SECTOR CONTENCIOSO...".
En cuanto a esta resolución, la Sala considera que más allá de si dicha prohibición sea compatible o no con la sentencia anulatoria del Tribunal, no se alcanza a visualizar cuál es la lesividad que le produce al actor.
En consecuencia, el Tribunal se inclina, en este caso, por confirmar el acto impugnado.
V.4) Finalmente, el último acto impugnado en la Ficha 212/2017 es: la Resolución No. 312/2016 dictada por la Dirección General de Casinos el 23 de agosto de 2016 mediante la cual se dispuso la instrucción de una investigación administrativa en mérito a que en el Sector Contencioso se recibió una denuncia sobre acoso sexual por parte de una exfuncionaria.
Dicho acto, agregado a fs. 19-20 infolios dispone la instrucción de una investigación administrativa en razón de haberse dado curso por parte del Sr. MAGNIFICO a una denuncia por acoso sexual. En los Considerandos de la volición se alude a que "dentro de las competencias del Sector Contencioso no se encuentra el recepcionar denuncias y/o labrar actas de las mismas...", ... que no surge de las actuaciones quién autorizó a ingresar a las oficinas del Organismo a la Sra. Alejandra Sosa...; ... que el ingreso de personal ajeno al Organismo sin autorización o ingresando a ciertas reparticiones de las oficinas sin justificación pone en riesgo la seguridad de la información que obra en las mismas; ... que las irregularidades reseñadas precedentemente podrían constituir falta administrativa...". (Ver fs. 19 vto. infolios).
A juicio de los Dres. Corujo y Vázquez, si la Administración consideró que el actor había presuntamente cometido una falta, correspondía disponer un sumario que otorgara todas las garantías al funcionario, que estaba identificado (cf. artículos 25 y 26 del Decreto 222/014), por lo que consideran que el acto resultó ilegítimo debiendo declararse su nulidad.
A juicio de los Dres. Klett, Salvo y Simón, el acto que inicia la instrucción de una investigación administrativa, no resulta procesable ante esta Sede jurisdiccional, por lo que así deberá declararse. Entienden que el acto procesado, al igual que el acto que dispone la instrucción de un sumario administrativo, constituye un acto meramente instrumental, y solamente pueden lesionar derechos o intereses a través del acto final.
VI) Todos los actores en el cúmulo impugnan parcialmente el Decreto del Poder Ejecutivo, No. 402/016, dictado el 19 de diciembre de 2016, artículos 26 y 27 (Fichas Nos. 608, 609, 611, 614, 615 y 627, todas correspondientes al año 2017).
Veamos.
ARTICULO 26°: "Los servicios jurídicos de la Dirección General de Casinos son unidades organizativas asesoras de la Dirección General, que dependen directamente de la misma y se organizan de la siguiente forma: Unidad Asesoría Letrada, Unidad Sumarios, Sector Contencioso y Unidad Secretaría Técnica General; derogándose toda otra norma que se oponga directa o indirectamente a la presente disposición".
ARTICULO 27°: "La Unidad Notarial actualmente dependiente del Área de Administración General, dependerá jerárquicamente de la Dirección General."
En puridad, todos los actores en el cúmulo plantean que, a través de las disposiciones cuestionadas, se elude el acatamiento de la sentencia del Tribunal No. 165/2016, declarando la vigencia de la restructura del Área Jurídica de la Dirección General de Casinos, que fuera anulada por la citada sentencia.
Así, expresan que con las disposiciones impugnadas se reitera el desmantelamiento de la citada repartición, a partir de su subdivisión y afectando gravemente el derecho de los comparecientes. En el caso del Sr. MAGNIFICO, se le impide el ejercicio de su cargo de carrera de Gerente de Área y, en el caso de los restantes actores, se les impide ascender en la estructura respectiva, imposibilitándoles llegar a Sub Gerente de Área y Gerente de Área, como sí se les permite a otros profesionales universitarios de otras ramas del conocimiento.
En lo inicial, la sentencia del Tribunal, No. 165/2016 -punto que cabe reeditar en el presente- hizo especial hincapié en la "potestad discrecional que ostenta la Administración en materia de reestructura de sus servicios y en la inexistencia de un derecho subjetivo de los funcionarios a que se mantenga determinada estructura organizativa".
No obstante, dicho pronunciamiento, anuló con efectos generales y absolutos, la anterior reestructura de la DGC, en el entendido de que ésta había soslayado la aplicación de una regla como la del art. 6° de la Ley 17.930, que tiene como propósito inequívoco que el Poder Ejecutivo, asistido de sus oficinas técnicas (ONSC, CGN y OPP), controle las reestructuras de las dependencias de las que es el órgano jerarca. En aquélla oportunidad, no existió consulta sobre la reestructura ni a la CGN ni a la ONSC; y la OPP efectuó serios reparos a la propuesta de reestructura elevada.
Así, para el Tribunal, el decreto hostilizado fue aprobado como resultado de un procedimiento en el que existieron irregularidades invalidantes.
Pues bien, adentrándonos en los agravios invocados, en referencia a la ausencia de vista previa, a juicio de la Sala, tratándose de un acto regla, ésta no resultaba exigible. Como expresa el Procurador del Estado "no puede pretenderse que corresponda una especie de consulta a todos los interesados, cada vez que la Administración dispone modificar una organización".
En cuanto a la violación de la cosa juzgada en mérito al desconocimiento del fallo del Tribunal -No. 165/2016- debe de verse que la anulación parcial dispuesta por la Corporación, con efectos generales y absolutos, lo fue -según se desarrollara supra- en razón de incumplimientos formales, relacionados con recabar el visto bueno de las oficinas técnicas respectivas. Y el Cuerpo confirmó el Decreto, en cuanto a la impugnación de la partida por el desarrollo de funciones de alta complejidad y responsabilidad. De manera que el mérito de la questio -desmantelamiento del Área Jurídica a raíz de los niveles creados- no fue abordado por la Sede.
Ahora bien, parece asistir razón a los pretensores que la intención de la DGC fue atomizar la estructura organizativa de los servicios jurídicos bajo el nivel de un área, en los niveles más inferiores (Unidades y Sector), impidiéndoseles a los accionantes aspirar a los cargos más altos. En el caso del Sr. MAGNÍFICO, que ya es Gerente de Área, no puede desempeñar ese cargo porque ya no existe. Dicha particularidad no se verifica en otras Áreas, en la que los cargos de Gerente y Sub-Gerente se mantienen incólumes.
Es decir, existen otras Áreas y Divisiones dentro del organigrama de la Dirección General de Casinos al frente de las cuales se encuentran los cargos de Gerentes y Subgerentes de Área, mientras los servicios jurídicos -en su estructura actual- no alcanzan niveles de Área (ver fs. 216 infolios).
Ello, a la luz de los antecedentes agregados y las acciones de nulidad impetradas por el Sr. MAGNÍFICO, permite avizorar al menos un manto de duda acerca de la legitimidad de la decisión, con visos de desviación de poder.
En tal sentido, se concuerda con el Sr. Procurador del Estado, en cuanto a que debió intentarse un fundamento que avalara y reforzara la reestructura dispuesta; sin embargo, nada de ello surge del Decreto resistido ni de sus antecedentes.
Coadyuva con lo anterior, en lo que al decir del Sr. Procurador del Estado, pudo tratarse de una intención de desplazar, por lo menos, a alguno de los actores, intentando una vez más aplicar el "instrumento perfecto para dejar fuera de la DGC" a alguno de los comparecientes, o afectarlo en su desempeño, la última parte del artículo 26 que dispone: "...derogar toda otra norma que se oponga directa o indirectamente a la presente disposición".
Más dudas genera aún la explicación que la demandada efectúa en sus alegatos sobre el punto, al expresar que se estableció "una solución de técnica legislativa que otorgue certeza y seguridad jurídica, por lo cual se utilizó la derogación "amplia" a los efectos de desplegar un amplio espectro y no dejar lugar a diferentes interpretaciones". (Ver fs. 276 vto. infolios).
Como expresó el Tribunal en Sentencia No. 988/2017: "... dicha actuación del Ente demandado no tiene la más mínima fundamentación. En efecto, de las pautas consideradas para efectuar la correlación de cargos, que en el actor derivó en una rebaja de grado y la supresión de su cargo, y del resto de actuaciones agregadas no se llega a entender adecuadamente la decisión tomada por la Administración con respecto a la eliminación del cargo y la retrogradación realizada.
(...) De lo que viene de verse, el Tribunal concluye que mediante el acto enjuiciado UTE sí violentó los derechos adquiridos del actor. Tal como afirmó CAJARVILLE, en la consulta realizada a solicitud de la demandada: "(...) la situación escalafonaria alcanzada por un funcionario como consecuencia imputada por la aplicación de las normas anteriores no podrá modificarse en su perjuicio, por aplicación de nuevas normas, porque a ello se opondría la esencia del derecho a la carrera administrativa de los funcionarios presupuestados, que goza amparo constitucional. La coordinación de los derechos a la carrera administrativa, al ascenso que lo integra pero no lo agota, y a la permanencia en el cargo, todos reconocidos constitucionalmente, se traduce en una determinada situación escalafonaria del funcionario ocupando un cargo con determinados niveles de dependencia jerárquica, no meramente nominales sino sustanciales, que deberá mantenerse, aunque no necesariamente en la misma línea y no podrá alterarse por la vía de reestructuras escalafonarias ajenas al ascenso sin violar la esencia de este último y del derecho a la carrera administrativa que integra.".
Asimismo, sobre la desviación de poder, IVANEGA precisa que ésta se configura cuando: a) se actúa con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.); b) se persigue un fin administrativo, pero no el querido por la Ley. Y añade: "La prosecución encubierta de fines particulares, personales, propios o incluso públicos pero distintos de los que resultan objetivamente de la Ley y los antecedentes de hecho que corresponden al acto, constituye un vicio del elemento finalidad del acto administrativo...".
Sobre las dificultades probatorias, la autora señala: "A diferencia de la razonabilidad, presenta la dificultad de que se vincula con intenciones subjetivas del funcionario y, por ello, resulta un escollo encontrar pruebas indiciarias o elementos probatorios circunstanciales que permitan acreditar que la finalidad desviada realmente existió.
Sin embargo, probar el móvil desviado aunque difícil no es imposible, pues "no se trata de 'escudriñar en la cabeza de la Administración' sino de examinar el acto mismo, sus antecedentes y resultado". Puede quedar demostrado por rastros en la documentación administrativa; la prueba de los hechos que por su número, precisión, gravedad y concordancia produzca convicción sobre su existencia, incluso por un solo indicio vehemente o un trato desigual sin móvil de interés público que lo justifique; en definitiva, por razonamientos lógicos frente a las reales circunstancias" (IVANEGA, Miriam M., "Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa", RAP, 2ª Edición 2013, p. 34).
Por otra parte, en lo que refiere a recabar informes favorables previos, el artículo 6° de la Ley No. 17.930 fue modificado por el artículo 7° de la Ley No. 19.355 que establece:
"Artículo 7°.- Facúltase al Poder Ejecutivo a aprobar las reestructuras organizativas y de puestos de trabajo de las unidades ejecutoras de los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional, con el dictamen previo y favorable de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, de la Oficina Nacional del Servicio Civil y del Ministerio de Economía y Finanzas, en el ámbito de sus competencias.
El Poder Ejecutivo remitirá a consideración de la Asamblea General dichas reestructuras de puestos de trabajo, debiendo la misma expedirse dentro de un plazo de cuarenta y cinco días, vencido el cual, sin opinión en contrario, se entenderán aprobadas.
El Poder Ejecutivo reglamentará la presente disposición con el asesoramiento de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, de la Oficina Nacional del Servicio Civil y de la Contaduría General de la Nación.
En ningún caso la reformulación de las reestructuras administrativas y de puestos de trabajo, así como la transformación, supresión, fusión o creación de unidades ejecutoras, podrán lesionar los derechos de los funcionarios o su carrera administrativa.
La Contaduría General de la Nación reasignará los créditos presupuestales en función de los puestos de trabajo.
Derógase el artículo 6° de la Ley No. 17.930, de 19 de diciembre de 2005, en la redacción dada por el artículo 7° de la Ley No. 18.719, de 27 de diciembre de 2010."
Sobre esta disposición, cabe destacar que no existió informe previo favorable de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, como arguye la demandada.
En el informe de la OPP, de 1° de setiembre de 2016 (fs. 252 de los A.A. en 582 fs., antecedentes de la Ficha No. 608/2017), previo a la aprobación del Decreto, no se consideró la reestructura.
Por su parte, la Dra. Ana BOGACZ, por la Asesoría Jurídica de Presidencia de la República, el 15 de diciembre de 2016 (luego de la aprobación del Decreto), dejó asentado tal incumplimiento (fs. 283 ibídem).
El 18 de abril de 2017 -4 meses después del dictado del Decreto- la División Jurídica de la OPP se expidió informando que comparte la postura de la Asesoría Jurídica de Presidencia, adoptada por dictamen de 15 de diciembre de 2016 y que se debe realizar informe sobre la reestructura de la DGC (fs. 288 y vto. cit.).
La División Empresas Públicas se pronunció por informe de 31 de mayo de 2017.
De todo lo expuesto, fluye que no existió pronunciamiento previo de la OPP.
Tampoco la comunicación a la Asamblea General, como dispone el mentado artículo 7° de la Ley No. 19.355 fue previa a la aprobación del Decreto.
De las actuaciones incorporadas a fs. 280 y ss. ibídem, surge que las comunicaciones que datan de fecha anterior al Decreto no tuvieron la firma del Presidente de la República. En este sentido, vale remitirse también a fs. 296 ib. Por su parte, la demandada, en su alegato sostuvo que se elevó a consideración de la Asamblea General, con fecha 23 de diciembre de 2016 (después de aprobado el Decreto) (ver fs. 277 infolios).
En suma, la DGC incumplió con el requerimiento previo de los informes que exige el artículo 7° de la Ley No. 19.355.
Sobre el artículo 27 del Decreto, la parte demandada adujo que los actores carecen de legitimación activa y/o que dicho dispositivo es ilesivo, porque ostentan cargos de Abogados, o bien porque no tienen título de Escribano Público.
El Tribunal, no tiene el honor de compartir la postura esgrimida por la accionada.
Tal como alegan los actores en el cúmulo (fs. 216 infolios), los cometidos de la Unidad Notarial, antes pertenecían a la División Asesoría y Control Legal, a la que correspondía el cargo de Subgerente de Área del Escalafón "A", al que podía aspirar un profesional con el cargo de Técnico I, ya sea de profesión Abogado o Escribano (ver Manual de Organización y Funciones, Ficha No. 615/2017, carpeta de documentación en 1356 fs., fs. 1209, pieza 4).
De manera que también sobre dicho dispositivo le caben las mismas consideraciones ya expuestas, que inficionan de nulidad el Decreto cuestionado.
La entidad de los vicios constatados impone, a su vez, que corresponda declarar la nulidad de las disposiciones con carácter general, conforme al fundamento que se explicitara en el fallo del Tribunal: "La sentencia anulatoria con efectos generales y absolutos cumple, como lo ha dicho el Colegiado... "... una finalidad purgativa del ordenamiento de la que puede decirse es primariamente relevante en interés de la Ley, antes que el interés particular de los recurrentes", objetivo que prima sobre evidentes razones de economía procesal, al evitar el planteamiento de multitud de litigios, al tiempo que facilita la unidad de calificación de la ilegalidad declarada (GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. Cit. t. I, pág. 244 - 245). (Sentencia No. 1016/1998).
VII) En definitiva, por todo lo expuesto, a juicio del Tribunal, corresponde declarar la nulidad de las voliciones B y C impugnadas por el Sr. Magnífico en la Ficha No. 212/2017, así como los artículos 26 y 27 del Decreto resistido por los actores en el cúmulo. Respecto a la Resolución No. 312/2016 dictada por la Dirección General de Casinos el 23 de agosto de 2016 se declarará, en mayoría, su no procesabilidad ante esta Sede jurisdiccional.
Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación,
FALLA:
Ampárase parcialmente la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad de las voliciones B y C impugnadas por el Sr. Magnífico en la Ficha No. 212/2017, así como los artículos 26 y 27 del Decreto No. 402/2016, estos últimos, con efectos generales y absolutos, y confírmanse las Resoluciones de fechas 17 de junio de 2016 (Considerando V.1) y 12 de julio de 2016 (Considerando V.3).
Respecto a la Resolución No. 312/2016 dictada por la Dirección General de Casinos el 23 de agosto de 2016, declárase su no procesabilidad ante esta Sede jurisdiccional.
Sin especial condena procesal.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).