ÓRGANOS DE CONTRALOR
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - TCA
Sentencia 190/022
Se publica la Sentencia 190/2022, de fecha 21 de abril de 2022, en cumplimiento con el art. 178 de la Ley 20.333, de fecha 11 de setiembre de 2024.
(1.713*R)
DECRETERO DE SENTENCIAS
Montevideo, 21 de abril de 2022.
No. 190
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MUTUOS con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad" (Ficha No. 221/2020).
RESULTANDO:
I) A fs. 6 compareció Magdalena CUÑARRO, en representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MUTUOS, a demandar la nulidad de los arts. 2, 3, 5 y 7 del Decreto del Poder Ejecutivo No. 267/019 de 17 de setiembre de 2019, mediante los cuales se estableció:
"Artículo 2: Las instituciones referidas en el artículo anterior deberán acreditar, de acuerdo a lo previsto en el artículo 4 del Decreto N° 272/011 de 1 de agosto de 2011, en la redacción dada por el presente Decreto, que la publicidad proyectada o la contratación de personas físicas o jurídicas con destino a la promoción o captación de usuarios, no será atendida con ingresos provenientes de la cuota salud prevista en el artículo 55 de la Ley N° 18.211 de 5 de diciembre de 2007, cuyo destino se encuentra expresamente dispuesto por la mencionada Ley";
"Artículo 3: El Ministerio de Salud Pública, al amparo de lo establecido en la Ley N° 9.202 de 12 de enero de 1934, contará con todas las atribuciones para efectuar las comprobaciones que sean necesarias para confirmar que el origen de los fondos destinados a la publicidad proyectada, así como a la contratación de personas físicas o jurídicas con destino a la promoción o captación de usuarios, cumple con las especificaciones enunciadas en el artículo precedente";
"Artículo 5: El acto de autorización que emite el Ministerio de Salud Pública, sólo referirá al contenido de la publicidad que se pretende difundir, sin expedirse sobre el cumplimiento del requisito que los fondos utilizados no provengan de ingresos obtenidos por concepto de cuota salud" (la disposición en cita agregó un inciso 3° al art. 1 del Decreto No. 272/011);
"Artículo 7: A efectos de acreditar que los gastos incurridos en publicidad o en la contratación de personas físicas o jurídicas con el objeto de captar o promover afiliados no derivan de ingresos obtenidos por concepto de cuota salud, previo a disponer que se realicen tales gastos, la institución interesada deberá presentar ante el Ministerio de Salud Pública, una declaración jurada suscrita por los representantes legales declarando que el financiamiento de tales gastos se realizará con ingresos no provenientes de la cuota salud.
A tales efectos, dichos ingresos deberán considerarse netos de los costos por la provisión de prestaciones a que da lugar el cobro de los mismos, en base a informe contable que formará parte de la referida declaración jurada. El informe contable deberá contener el detalle de los costos directos por la provisión de dichas prestaciones, así como también la distribución y asignación de los costos compartidos con las restantes prestaciones brindadas por la institución, explicitando los supuestos utilizados al respecto.
Adicionalmente, y dentro de los 90 días corridos a contar desde el fin de cada ejercicio económico, los prestadores integrales de salud que reciben financiación del Fondo Nacional de Salud (FONASA) deberán presentar ante el Ministerio de Salud Pública, en el marco del balance auditado, información auditada externamente que asegure el fiel cumplimiento del presente reglamento, según las pautas que determine la autoridad sanitaria, quien podrá requerir la presentación de documentación adicional" (esta disposición dio nueva redacción al art. 4 del Decreto No. 272/011).
Sostuvo que los artículos impugnados, al imponer a las instituciones que conforman el Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS) la obligación de acreditar que la publicidad que pretenden desarrollar no será atendida con ingresos provenientes de la cuota salud, resultan ilegítimos.
Indicó que la cuota de salud, determinada cuantitativamente de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato de Gestión, constituye el precio, cuyo pago asume la Junta Nacional de Salud, como contraprestación por la prestación de los servicios de salud que las entidades integradas al SNIS suministran a los usuarios.
Así, cuando el Banco de Previsión Social liquida y entrega mensualmente al prestador, por orden de la Junta Nacional, el monto total de las cuotas salud, lo que está haciendo no es otra cosa que ejecutar la prestación debida, con lo que se produce el cumplimiento de la obligación del deudor, dando satisfacción al interés del acreedor y provocando la extinción de la obligación por medio del pago (arts. 1448 y 1446 Código Civil).
Señaló que luego del pago, el dinero pasa a ser propiedad del ente asistencial particular, quien puede ejercer todos los poderes que son inherentes al derecho de propiedad.
Afirmó que las disposiciones impugnadas, sin base legal alguna, han querido poner un límite al referido derecho de propiedad y a la libertad, en evidente violación a los arts. 7, 10, 32 y 36 de la Constitución.
En el texto de la ley no se encuentra una sola expresión de la que se pueda inferir que la norma o que el espíritu del legislador tenga por objeto limitar la propiedad, el derecho de propiedad o el goce del derecho de propiedad del dinero recibido por las entidades asistenciales como pago de las "cuotas salud".
Adicionó que también del análisis de la historia de la sanción resulta: a) que la voluntad del legislador fue, solamente, la de establecer límites al mensaje publicitario, con el fin de proteger la salud de los consumidores; b) que la potestad o facultad de control concedida al Ministerio de Salud Pública solamente está referida al mensaje; y c) que nunca estuvo en la mente del legislador concederle facultades al Poder Ejecutivo para que, con relación a la publicidad, controlara algo distinto al mensaje publicitario.
Expuso que el poder reglamentario de la Administración solamente podía desplegarse respecto de aquella materia a la que refiere el primer párrafo del art. 20 de la Ley No. 18.211, al tenor del espíritu del legislador y de los principios y reglas relativos a los derechos de libertad (de empresa, de información y de determinación del consumidor) y conforme a los principios dogmáticos antes referidos, solo se puede concluir que todo aquello que esté fuera de los códigos empleados en el mensaje publicitario -la creación, la estructura, la forma, los medios, la financiación y, en general, todo aquello que no sea el código- queda fuera del poder normativo de la Administración. Así lo exige el principio de reserva de ley y así lo imponen los propios cánones de interpretación de las normas que regulan los derechos fundamentales del hombre.
Adujo que las disposiciones son ilegítimas, además, por restringir libertades arbitrariamente, sin sentido, y transgrediendo el principio general de la buena fe. El acto adolece vicio en sus motivos porque la interpretación postulada por el Poder Ejecutivo, que lo determina luego a dictar las disposiciones atacadas, no se compadece en absoluto ni con el principio ni con la función que en el ámbito de las relaciones entre la Administración y los particulares está llamada cumplir de buena fe.
En definitiva, solicitó la nulidad de los artículos impugnados.
II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 28 el Dr. Martín THOMASSET, en nombre y representación del Ministerio de Salud Pública - Poder Ejecutivo, a contestar la demanda.
Defendió la legitimidad de las disposiciones impugnadas en el entendido que la "la cuota salud" no es una "contraprestación" pura y simple, en la medida que el Estado no abona por los servicios efectivamente prestados a cada paciente, sino proyectando un valor, en función de un estimativo del costo de la cápita (cláusula vigésimo tercera del contrato de gestión) al cual se agrega un rubro que ni siquiera tiene relación alguna con los costos incurridos: el cumplimiento de "metas".
Por lo tanto, si bien es cierto que la "cuota salud" es un monto dinerario abonado por el Estado, resulta imprescindible tener en cuenta la finalidad de dicho pago: financiar con fondos públicos la actividad de las instituciones prestadoras de servicios médicos, a efectos de garantizar la sustentabilidad de las mismas y del SNIS en su conjunto.
Afirmó que resulta por demás claro que este dinero debe ser utilizado para un destino específico, pues así lo definió expresamente la ley. Incluso, si bien la Ley No. 17.930 refiere a "reembolso" (por lo cual obviamente hay un ingreso en el patrimonio de la mutualista) le denomina "Fondo Público Único y Obligatorio". De allí que al Estado no le resulte indiferente el destino que se le brinda al dinero en cuestión, en la medida que, a través del aporte tripartito, se busca garantizar que la población tenga derecho a gozar de prestaciones médicas integrales y adecuadas a sus necesidades.
Expuso que el Poder Ejecutivo - Ministerio de Salud Pública, a partir de las potestades de control organización, administración y funcionamiento, puede, y debe, garantizar la prestación de los servicios establecidos en los programas integrales de prestaciones que apruebe el Ministerio de Salud Pública.
Indicó que las previsiones legales que conceden dichas facultades al Estado operan como límite a los derechos de propiedad y libertad de industria y comercio, reconocidos en los artículos 7, 10, 32 y 36 de la Carta. Fue en el marco de dichas potestades que el Poder Ejecutivo actuó, por lo que si existía algún cuestionamiento sobre la validez de la solución normativa, debió atacar la ley, no un decreto dictado en ejecución de la misma.
La solución adoptada de reglamentar la inversión de la "cuota salud" no es antojadiza ni arbitraria, sino que responde al interés superior de garantizar la sustentabilidad del SNIS, finalidad que se ha perseguido con la creación de fideicomisos para financiar, como en el caso de la actora, actividades deficitarias.
Precisó que no logra apreciarse el error en los motivos alegado en la demanda. Tampoco ha existido abuso, exceso o desviación de poder, en la medida que la Administración ha utilizado sus poderes jurídicos.
En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado.
III) Abierto el juicio a prueba (fs. 38) las partes no produjeron prueba alguna.
IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 64-70 y 71-80).
V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por dictamen No. 339/021, hacer lugar a la demanda impetrada.
VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO:
I) La pretensión anulatoria se dirige contra los arts. 2, 3, 5 y 7 del Decreto del Poder Ejecutivo No. 267/019 de 17 de setiembre de 2019, reglamentario del artículo 20 de la Ley No. 18.211, cuyo texto ya fue transcripto en el presente pronunciamiento.
II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869).
III) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo los fundamentos expuestos por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en su dictamen, se pronunciará por la anulación de los artículos del Decreto No. 267/019 impugnados.
IV) Con carácter general, es preciso tener presente, conforme señala SAYAGUÉS que: "(...) El reglamento es un acto administrativo y por lo tanto se desenvuelve bajo las normas de jerarquía superior: constitución y ley. De ahí que toda violación de éstas o de los principios que las informan, invalide el reglamento.
(....)
Esta adecuación de la norma reglamentaria a la ley es aún más estricta en los reglamentos de ejecución, cuyo objeto es complementar aquélla para hacer posible su cumplimiento y asegurarlo. De ahí que no sólo deba respetar la letra de la ley, sino también su espíritu (...)." (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique. "Tratado de Derecho Administrativo", FCU, Tomo I, 7ª Edición puesta al día a 1998 por Daniel Hugo Martins, pp. 102-103).
Parece indudable que el acto administrativo impugnado en el sub examine se puede categorizar como un típico "reglamento de ejecución" y como tal se encuentra plenamente subordinado a la ley.
Naturalmente, la norma reglamentaria no puede desconocer y obviar lo dispuesto por la ley a reglamentar, pues en su carácter y naturaleza, se encuentra plenamente subordinada a la ley. Al decir de GARCÍA DE ENTERRÍA, este tipo de reglamentos debe incluir todo lo indispensable para asegurar la correcta aplicación y la plena efectividad de la ley misma que desarrolla y, al mismo tiempo, no puede incluir más que lo que sea estrictamente indispensable para garantizar esos fines (Cf. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ: "Curso de Derecho Administrativo", Tomo I, 9° Ed. Civitas Ediciones SL, Madrid 1999, págs. 229 y ss.).
Por su parte, GUARIGLIA expresa que: "...el reglamento de ejecución debe ser siempre el complemento indispensable de la ley que desarrolla, de donde debe incluir solamente lo indispensable para asegurar la correcta aplicación de la ley......" (Cf. Carlos GUARIGLIA, "Relaciones entre la ley y el reglamento". Anuario de Derecho Administrativo, Tomo III, FCU, Montevideo, 1990, págs. 219-220).
En base a lo expuesto, asiste total razón a la accionante en lo que dice relación con que el requisito establecido en el Decreto reglamentario impugnado (art. 2) relativo a que la publicidad de las instituciones del Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS) no podrá financiarse con ingresos provenientes de la "cuota salud" prevista en el artículo 55 de la Ley 18.211, no fue expresamente previsto en el marco normativo legal.
Es más, no existe previsión legal expresa alguna que establezca tal condicionamiento y tratándose de la limitación de derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, ésta debe ser materia de estricta "reserva de la ley" y no establecerse por vía reglamentaria.
Como bien expresa CAJARVILLE, el constituyente ha conferido únicamente al legislador la competencia para normar en materia de limitación de derechos fundamentales (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: "Relaciones entre la Ley y el Reglamento en el derecho uruguayo" en Sobre Derecho Administrativo, Tomo I, FCU, 2008, págs. 441 y 448).
Por otro lado, el resto de los artículos impugnados, al ser complementarios de lo instrumentado en el artículo 2, adolecen de la misma ilegitimidad que este.
En definitiva, el Poder Ejecutivo al dictar el decreto cuestionado actuó por fuera de su parquet competencial, es decir, sin poder jurídico habilitante para restringir la protección en el goce de derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos; de modo que el obrar administrativo no está amparado por norma alguna de aquellas que en Teoría General del Derecho, se conocen como "normas de competencia".
El supuesto ejercicio de las facultades normativas, de control, administración, organización, etc., conferidas al Ministerio de Salud Pública por la normativa legal (Ley No. 18.211, Ley No. 9202) no justifica ni da razón a la medida impuesta por los artículos impugnados, sino que refrenda la posición de la actora de que la prohibición en examen no tuvo consagración legal expresa.
V) La Corporación, en anterior integración, tuvo oportunidad de anular con efectos generales y absolutos la anterior reglamentación de la publicidad que realizan los profesionales y entidades que prestan servicios de salud contenida en el Decreto N° 272/011 (Cf. Sentencias N° 545/2014 y 642/2014) prácticamente por las mismas causales de nulidad que las ahora invocadas y analizadas.
Así, en términos que corresponde reiterar, se dijo por parte del Tribunal:
"V) Tras el análisis exhaustivo de las disposiciones legales aplicables y el contenido dispositivo/regulatorio del acto impugnado en la fase de cuestionamiento, se estima que el Poder Ejecutivo resulta incompetente para limitar la libertad de las actoras a realizar su publicidad. En particular, en cuanto les impone a los prestadores que destinen determinado espacio de sus mensajes a publicitar las políticas definidas por la Administración.
Debe de verse, que el derecho de las promotoras de hacer publicidad se ubica claramente, en el ámbito de la libertad. Por cierto, sujeta a las autorizaciones y los controles de la Administración, pero en principio, en ámbito de la libertad tutelada por el constituyente (arts. 7, 10, 36 y concordantes, de la Constitución de la República).
En la emergencia, los arts. 2 y 3 del decreto restringen sensiblemente el contenido de la publicidad que las pretensoras pueden realizar, en tanto se les obliga -por vía reglamentaria- a destinar una parte sustancial del contenido de sus mensajes publicitarios a difundir las políticas que el Ministerio de Salud Pública defina cada año.
Tal restricción podía únicamente haber sido impuesta por una disposición legal sancionada por razones de interés general (art. 7 de la Constitución de la República).
Razón por la cual, una norma creada por Decreto carece de aptitud jurídica para limitar derechos fundamentales contenidos en la Carta.
(...)
Con tales entendimientos, procede necesariamente convenir que los arts. 2 y 3 del acto regla cuestionado, exorbitan el marco o alcance estipulado por el art. 20 de la Ley 18.211. Particularmente, porque en nuestro Derecho, la limitación de derechos es, por imperio constitucional materia reservada a la Ley". (Cfme. Sentencia 642/2014)
VI) Finalmente, conforme señala la promotora al alegar, resulta admitido por la demandada, que el legislador suprimió el artículo 376 del proyecto de ley de presupuesto para el período 2020-2024, remitido por el Poder Ejecutivo al Poder Legislativo, que pretendió establecer lo siguiente:
"ARTÍCULO 376.- Declárase que el uso y destino de la cuota salud referida en el artículo 55 de la Ley N° 18.211, de 5 de diciembre de 2007, en la redacción dada por el artículo 9 de la Ley N° 18.731, de 7 de enero de 2011, debe estar directamente asociado al cumplimiento de las prestaciones que deben brindar obligatoriamente los prestadores públicos y privados que integren el Sistema Nacional Integrado de Salud a sus usuarios, a efectos de garantizar la sustentabilidad en la asignación de recursos para la atención integral de la salud".
La solución antedicha (posteriormente desglosada) supone, como dice la actora en sede de alegatos, una suerte de "... reconocimiento del Poder Ejecutivo de que, en todo caso, se requeriría de acto legislativo en sentido orgánico-formal..." para imponer limitaciones al destino de la "cuota salud".
VII) Por último, dado el alcance general del acto impugnado, el Tribunal, por unanimidad, ejercitará la facultad conferida en el art. 311, inc. 2°, de la Constitución de la República, amplificando el alcance del pronunciamiento anulatorio. La sentencia anulatoria con efectos generales y absolutos cumple "una finalidad purgativa del ordenamiento de la que puede decirse que es primariamente relevante en interés de la Ley antes que el interés particular de los recurrentes".
Ese objetivo prevalece sobre evidentes razones de economía procesal al evitar el planteamiento de multitud de litigios, al tiempo que facilita la unidad de calificación de la ilegalidad declarada (GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. cit., t. I cit., págs. 244-245; Sentencia No. 1016/1998; Cf.
Sentencias Nos. 619/2013, 696/2013, 59/2014, entre otras)"; según se cita en Sentencia No. 212/2016.
Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad de sus integrantes,
FALLA:
Ampárase la pretensión incoada y declárase la nulidad de los arts. 2, 3, 5 y 7 del Decreto del Poder Ejecutivo No. 267/019, con efectos generales y absolutos, en interés de la regla de Derecho o de la buena administración (Constitución de la República, artículo 311 inc. 2°); sin especial sanción en costas ni costos.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).