ÓRGANOS DE CONTRALOR
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - TCA
Sentencia 165/016
Se publica la Sentencia 165/2016, de fecha 7 de abril de 2016, en cumplimiento con el art. 178 de la Ley 20.333, de fecha 11 de setiembre de 2024.
(1.696*R)
DECRETERO DE SENTENCIAS
Montevideo, 7 de abril de 2016.
No. 165
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "MAGNÍFICO, FERNANDO con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 569/2011).
RESULTANDO:
I) Que compareció Fernando MAGNÍFICO a demandar la declaración de nulidad de los artículos 8, 20, los numerales 21.1 y 21.1.1 del art. 21, el numeral 22.2 del art. 22, y el numeral 23.2 del art. 23, del Decreto del Poder Ejecutivo N° 399/010 de fecha 30 de diciembre de 2010, mediante el cual se aprobó el Presupuesto Operativo y de Inversiones de la Dirección General de Casinos correspondiente al ejercicio 2010 (fs. 52-59 de los A.A. en carpeta verde de 64 fojas).
En su memorial de agravios, el accionante hizo un exhaustivo racconto del contexto de funcionamiento de la Dirección General de Casinos bajo las gestiones de los Sres. BENGOA, NOPITSCH y CHA, en el cual destacó el marco de enfrentamiento que mantuvo con los referidos directores. Adujo que, entre los actos que pautaron dicho enfrentamiento, caracterizados por el abuso y la desviación de poder, se encuentran las disposiciones que son objeto de la presente acción de nulidad.
Destacó que las modificaciones introducidas por el Decreto del Poder Ejecutivo que aprobó el Presupuesto Operativo y de Inversiones de la DGC correspondiente al ejercicio 2010, fechado el 30 de diciembre de 2010, no fueron precedidas de ningún estudio técnico ni de asesoramiento alguno, reduciéndose el tratamiento del tema a una simple y escueta fundamentación realizada por el jerarca del Organismo en el propio Oficio por el cual eleva el proyecto de Presupuesto de referencia a consideración del Poder Ejecutivo. Indicó que se introdujo una reestructura del Área Jurídica que no fue realizada conforme a los procedimientos y condiciones que establece la normativa vigente.
Afirmó que el motivo central de la persecución de la que es objeto, radicó y radica en que el Área Jurídica de la DGC (de la que fue director durante 28 años, hasta que fue trasladado -irregularmente- a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia), mantuvo en todo momento y circunstancia, independencia de criterio profesional y ejerció a cabalidad el control de legalidad interno que el ordenamiento jurídico vigente exige.
Expresó que las disposiciones impugnadas se encuentran caracterizadas por el abuso y la desviación de poder, afectando naturalmente la transparencia de la gestión que se trate y de los derechos e intereses legítimos del accionante.
Sostuvo que la forma más directa de afectar, en forma ilegal y sin ningún criterio técnico, su situación funcional en la DGC era groseramente minimizar la estructura de la repartición a la que pertenece su cargo, para dejarlo sin sustento lógico, afectando así su nivel estatutario y retributivo.
Puntualizó que todo lo expresado anteriormente se ve complementado con la intención de quitarle al dicente una partida salarial especial destinada a los funcionarios que desempeñan tareas de alta complejidad y responsabilidad (art. 8 del Decreto N° 399/010).
Añadió que, desde el punto de vista técnico, el Decreto N° 399/010 impugnado no consagra una reestructura, por cuanto no se cumplió con el procedimiento que a tales efectos correspondería y sustancialmente, no es más que una serie de modificaciones aisladas y sin otro "sustento" que los ilegales mencionados.
En síntesis, adujo que las disposiciones impugnadas carecen absolutamente de motivación y fueron dictadas con abuso y desviación de poder.
II) Corrido el traslado correspondiente, compareció el doctor Daniel GAGGERO en representación de la demandada, a contestar el accionamiento.
Señaló que la demanda no se basa en agravios respecto de las normas cuya anulación se pretende, sino que en su mayor parte refiere a la gestión de varios directores de la DGC y su valoración personal respecto a los mismos; todo ello excede el objeto del presente proceso y no es materia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Rechazó lo que pretende dar a entender el actor en cuanto a que la gestión de los sucesivos directores de la DGC estuvo destinada a perjudicar a su persona, entendiendo que existe una especie de simbiosis entre su persona y el organismo que integraba, olvidando el principio fundamental previsto en la Constitución de la República de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario.
Expresó que el único cambio basado en el informe de la Auditoría Interna de la Nación fue la separación del sector Sumarios para garantizar la independencia de los sumarios respecto del resto de los órganos internos de la repartición. La Asesoría Jurídica continúa efectuando el control de juridicidad y de proposición de las sanciones en los procedimientos sumariales (art. 218 del Decreto 500/991), simplemente no realiza más la instrucción de los mismos.
Observó que la mayoría de los planteos realizados por el actor ya se ventilan en vía judicial y ninguna relación tienen con la presente acción de nulidad.
Manifestó que no existe ningún tipo de abuso o desviación de poder en el otorgamiento de beneficios salariales a los funcionarios de Casinos que cumplen funciones de alta complejidad y responsabilidad. La nueva organización dispuesta por el Decreto N° 399/010 tiene su lógica y está basada en criterios objetivos que intentan evitar una excesiva subdivisión del trabajo, determinando un número mínimo de funcionarios para habilitar la creación de nuevos departamentos o divisiones. Es ilógico y un verdadero contrasentido que se llame división a una repartición que tiene un solo funcionario o tres, dentro del tipo de diseño aplicado al organismo.
Alegó que es claro que los actos de los cuales se agravia la parte actora refieren a una competencia exclusiva y discrecional del jerarca como lo es organización y estructura del servicio. Se entendió que era conveniente volver a la situación anterior al 2008, pues los cambios introducidos en esa oportunidad no fueron eficientes para la Administración y no le implican daño o lesión a la parte actora, ya que en nada se le afectó su salario, ni el nivel estatutario de su cargo.
Recordó jurisprudencia del Tribunal en cuanto a la discrecionalidad que posee la Administración en la organización y reestructura de sus servicios.
Afirmó que la partida salarial prevista en el art. 8 del Decreto 399/010 es mucho más beneficiosa para los funcionarios porque puede ser otorgada en un mes a más de un 10% del total de funcionarios del Organismo, a diferencia del Presupuesto anterior en que se disponía ese límite.
Finalmente, controvirtió la existencia de desviación de poder en el dictado del acto enjuiciado, ya que no existe prueba idónea y suficiente de la misma.
III) Consta además que: a) abierto el juicio a prueba (Decreto N° 8625/2011 de fs. 29), se produjo la que obra agregada y certificada a fs. 126; la demandada cumplió con su deber de incorporar los antecedentes administrativos; b) alegaron ambas partes de bien probado (fs. 137 a 153 vto. y 179 a 185, respectivamente); c) girados los autos a su consideración, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunció por medio del Dictamen N° 502/2014 que corre a fs. 192, por el que aconsejó recabar el pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil; a ello se hizo lugar por Decreto N° 6931/2014 (fs. 194) y, remitidos los autos a esa oficina técnica, recayó el pronunciamiento que corre a fs. 198-199; d) vueltos los autos a consideración del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, emitió el Dictamen N° 93/2015 (fs. 203), por el que aconsejó confirmar la volición impugnada; e) se citó a las partes para sentencia por Decreto N° 1589/2015 (fs. 205), la que, previo estudio de los Sres. Ministros, fue acordada en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO:
I) Que la pretensión anulatoria se dirige contra los artículos 8, 20, los numerales 21.1 y 21.1.1 del art. 21, el numeral 22.2 del art. 22, y el numeral 23.2 del art. 23, del Decreto del Poder Ejecutivo N° 399/010 de fecha 30 de diciembre de 2010, mediante el cual se aprobó el Presupuesto Operativo y de Inversiones de la Dirección General de Casinos correspondiente al ejercicio 2010 (fs. 52-59 de los A.A. en carpeta verde de 64 fojas).
II) Desde el punto de vista formal no existen observaciones que formular, pues se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló en tiempo útil (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República arts. 4° y 9° de la Ley N° 15.869).
De los antecedentes, surge que el acto encausado fue publicado en el Diario Oficial el día 31 de diciembre de 2010 (fs. 52 de los A.A.). El 4 de febrero de 2011 el actor interpuso el correspondiente recurso de revocación (fs. 4 de los A.A.).
La Administración incumplió con su deber de instruir y resolver en plazo los recursos movilizados, por lo que la denegatoria ficta se configuró el día 11 de julio de 2011, por el transcurso del plazo de ciento cincuenta días sin decisión expresa sobre el último de los medios impugnativos movilizados (art. 5 de la Ley N° 15.869 en la redacción dada por el art. 40 de la Ley N° 17.292).
La acción de nulidad es presentada tempestivamente el día 12 de setiembre de 2011 (nota de cargo que luce a fs. 16 infolios).
III) El Tribunal, apartándose de lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, habrá de amparar parcialmente la pretensión anulatoria, por entender que la reestructura del Área Jurídica de la Dirección General de Casinos (DGC) resuelta por el acto atacado resulta ilegítima. Por otra parte, desestimará el cuestionamiento que se dirige contra el art. 8° que crea la partida denominada "prima especial por el desarrollo de funciones de alta complejidad y responsabilidad" y regula su forma de distribución entre los funcionarios.
En forma previa al análisis de las cuestiones de fondo, corresponde pronunciarse sobre el punto concerniente a la legitimación del pretensor, puesto que el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en su dictamen, considera que no se encuentra situado en una situación jurídica subjetiva legitimante.
IV) Sobre la legitimación del actor (y especialmente sobre la potencialidad lesiva de las disposiciones reglamentarias impugnadas).
IV.I) En cuanto a este punto, lo primero que debe señalarse es que el Colegiado no comparte el temperamento sustentado en el dictamen del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que consigna en su dictamen lo siguiente:
"...el actor no se vio perjudicado por la reformulación interna que aprobó el decreto en causa, manteniendo su nivel retributivo y presupuestal, por lo que la falta de lesión determina que carezca de legitimación causal para obtener una sentencia favorable." (fs. 203 infolios el subrayado no se encuentra en el original).
Desde hace varios años, el Tribunal ha venido reiterando que la lesión efectiva no es lo que determina la legitimación del actor en el proceso contencioso anulatorio (como asevera el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en su dictamen).
Cabe recordar sobre este punto -como lo ha dicho el Tribunal en múltiples oportunidades- que ni la lesión concreta, ni la legitimidad o ilegitimidad de un acto definen la legitimación de los actores en el proceso contencioso-anulatorio.
La legitimación de los sujetos, no nace con la lesión concreta de su esfera jurídica, como postula el Procurador del Estado en lo Contencioso Adminstrativo. No se trata de una situación jurídica "reaccional" al decir de CAJARVILLE. La legitimación existe (debe necesariamente reconocerse), antes que se verifique el examen de mérito del asunto, antes de que se defina si el acto es contrario a la Regla de Derecho o ha sido dictado con desviación, abuso o exceso de poder. Cabe revalidar enteramente en la especie los distingos que ha hecho el Tribunal en las sentencias Nos. 126/2013, 304/2013, 763/2013, 32/2014, 436/2014 y 580/2014, entre otras).
En esos precedentes se expresó, como ya lo había advertido el Dr. Héctor GIORGI, pero lo ha ampliado y reafirmado en sus estudios el Prof. Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO, que la ilegitimidad del acto no es lo que define la legitimación activa en el proceso contencioso administrativo de anulación. De ser así, todas las sentencias en las que se confirman los actos administrativos deberían desestimarse por falta de legitimación activa de los actores.
La legitimación en la causa, surge de encontrarse situado en una determinada situación jurídica subjetiva (derecho subjetivo o interés legítimo, el que además, debe ser directo y personal), extremo que es totalmente independiente de la legitimidad o ilegitimidad del acto que se resiste con el accionamiento.
La legitimación reclamada para accionar, es previa o preexistente a que se determine el arreglo o desarreglo a Derecho del acto administrativo objeto de la acción de nulidad. Dicho en otros términos, la situación jurídica subjetiva legitimante no nace como consecuencia de la inobservancia del Derecho por el acto impugnado.
Debe reconocerse que es el propio texto del art. 309 de la Carta el que da lugar a posibles equívocos. Contra estos malentendidos nos prevenía ya GIORGI en su clásica obra, al decir:
"Cuando en el inc. 3° del art. 309 de la Constitución se dice que la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por un acto administrativo, se padece una confusión conceptual evidente por el constituyente.
En efecto, el texto constitucional enumera equivocadamente como una causa de admisibilidad de la acción, una exigencia de fondo, indispensable para el éxito de la pretensión que en ella se deduce: la violación o lesión por la decisión administrativa impugnada de un derecho o un interés directo, personal y legítimo.
Surge del texto citado que si no se ha vulnerado un derecho o un interés legítimo no es posible ejercitar válidamente la acción de nulidad.
Y ello no es así, en razón de que la posibilidad de la acción no arguye sobre la pertinencia del Derecho. Precisamente, la determinación de si hay o no violación de un derecho o de un interés legítimo, constituye el objeto del juicio, la cuestión de fondo a resolver en la sentencia. La interpretación contraria llevaría al absurdo señalado: únicamente podría ejercer la acción de nulidad quien reclamara legítimamente, en otros términos, con derecho, contra la Administración. Sólo estaría en condiciones de accionar aquel que necesariamente debe obtener sentencia favorable en el juicio, aquel a quien el Tribunal le debe dar la razón." (GIORGI, Héctor: "El Contencioso Administrativo de Anulación", Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, págs. 139 y 140; los subrayados pertenecen a la redacción).
Y continúa el autor, en la misma línea de razonamiento, señalando que cuando el Tribunal estimase que la existencia de un daño real del daño jurídico constituye un requisito de admisibilidad de la acción de nulidad, al comprobar su inexistencia, en lugar de entrar al fondo del asunto y juzgar el acto para decretar su confirmación, declararía simplemente la invalidez de la acción ejercitada. Empero, al confirmar el acto impugnado por no haberse violado o lesionado el derecho o el interés legítimo del accionante, el Tribunal admite, en forma implícita, que la acción de nulidad se ha ejercitado válidamente (Cf. GIORGI, Héctor: "El Contencioso...", cit., pág. 141).
La situación jurídica que legitima a accionar es un presupuesto del examen de regularidad del acto y existe o no existe antes de que se determine su legitimidad o ilegitimidad. Justamente, es un presupuesto procesal que habilita examinar la regularidad del acto que se enjuicia. La situación jurídica legitimante del accionamiento no se produce a consecuencia de un obrar administrativo desarreglado a Derecho.
Y como lo explica el Prof. Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO, la situación de interés legítimo no es una situación "reaccional", que surja como consecuencia de la ilegitimidad del obrar administrativo. Textualmente dice este autor: "Tampoco puede admitirse que nuestro Derecho conciba al interés legítimo como una "situación reaccional" que se perfeccionaría con la violación de una norma, porque del art. 318 de la Carta surge que el interés legítimo preexiste a la actividad ilegítima que lo lesione e incluso a toda actividad, legítima e ilegítima." (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: "Breve presentación de la jurisdicción contencioso administrativa uruguaya" en "Sobre Derecho Administrativo", T. II, FCU, Montevideo 2008, pág. 576).
En su reciente estudio sobre el interés legítimo, CAJARVILLE ha insistido con este punto, al señalar que de acuerdo a nuestra Constitución, la situación jurídica de interés legítimo no puede concebirse -como sucede en el Derecho italiano- como una situación que se perfecciona con la violación de una norma (o como una situación jurídica "reaccional", al decir de Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ). Nuevamente, nada mejor que las palabras del propio autor para arrojar luz sobre esta cuestión:
"Esta posición no es admisible como interpretación de la Carta uruguaya, porque de sus disposiciones, y muy especialmente de su art. 318, surge claramente que el interés legítimo preexiste a la actividad legítima que lo lesiona e incluso a toda actividad legítima o ilegítima. La preexistencia de la situación de interés legítimo con respecto a la actividad de la entidad estatal, además, es la que hace posible que ésta lesione el interés legítimo, como prevén explícitamente los arts. 258, 309 inc. 3°; mal podría concebirse que la actividad de la entidad estatal, siendo ilegítima fuera lesiva de la situación jurídica, si fuera ella precisamente la que le diera origen." (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: "Apuntes sobre el concepto de "interés legítimo" en la Constitución uruguaya", Revista de Derecho Público, No. 42, Montevideo, 2012, pág. 20).
Y más adelante, el autor reitera esta idea. Asevera que la situación jurídica subjetiva del titular, existe en forma previa a toda actuación estatal. La adecuación o inadecuación de la actividad cumplida a Derecho, solamente podrá verificarse a posteriori. Pero la inadecuación no condiciona la existencia del interés legítimo, como ocurre en concepciones doctrinales ya señaladas (en referencia a las de cierta doctrina italiana), sino que se configura su lesión en los arts. 258 y 309 de la Carta (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: "Apuntes...", cit., pág. 22).
En suma, nada tiene que ver la legitimidad o ilegitimidad del acto impugnado con la legitimación. No es necesario acreditar la lesión efectiva -como postula el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo- para estar legitimado, la legitimación (posicionamiento del sujeto respecto del acto impugnado) se prueba en un estadio procesal previo a que se determine si el acto es legítimo o ilegítimo o de si existe lesión efectiva. Basta con acreditar la potencialidad lesiva.
IV.II) El acto atacado resulta -al menos potencialmente- lesivo de la esfera jurídica del actor.
El actor, como se verá más adelante, ha logrado probar la lesión efectiva y directa que el acto atacado provoca en su esfera jurídica por el obrar ilegítimo del Estado, lo que motiva el amparo parcial de la demanda preanunciada.
Llegados a este punto, hay que examinar con cuidado los antecedentes que precedieron el dictado del acto atacado y, sobre todo, la prueba rendida en este proceso, que demuestra a las claras que el actor se vio perjudicado por la reestructura del Área Jurídica de la DGC.
En tal sentido, corresponde recordar, que el actor es un funcionario de la DGC, que ocupaba el cargo de Gerente del Área Jurídica, el cargo máximo en dicha área, contando con varios profesionales a su cargo. El 2 de abril de 2009, el Sr. Ministro de Economía y Finanzas dispuso el pase en comisión de servicio del actor a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia. Ese traslado se produjo en un contexto de reiterados desencuentros entre el criterio técnico sustentado por el actor en sus dictámenes letrados -en su calidad de abogado asesor- y los criterios de las jerarquías de turno de la DGC (BENGOA, NOPITSCH y CHA, sucesivamente).
Ese acto de traslado fue oportunamente recurrido por el actor y anulado por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo por la Sentencia 71/2012.
Como breve excurso, corresponde reproducir algún pasaje de la sentencia por la cual ese traslado se anuló. En una parte medular de ese fallo se sostuvo que el actor pasó de ser: "...Gerente de Área del Escalafón Profesional Universitario con profesionales Abogados a cargo, en comisión de servicio, el actor fue asignado a cumplir tareas en una Repartición que, en los hechos, significó atender público y teléfono.
En caso similar, en conceptos que son aplicables a la especie que nos ocupa, la Corporación ha dicho que: "...el Tribunal entiende que, si bien de estos autos ni de los antecedentes correspondientes surge que la medida que impugna la actora obedezca a una forma encubierta de sanción administrativa, parecería en cambio que el traslado de la funcionaria no respetó su carrera, lo cual en sí mismo implica un perjuicio que deslegitima la volición.
Todo ello vulneró lo derechos funcionales de la accionante, quien pasó de ser jefa de un Departamento de supervisión de RRHH a un área de trabajo que no tiene jerarquía de Departamento como lo es el archivo (AA pieza A fs. 68 en que luce organigrama), y donde tiene sólo tres funcionarios a su cargo, cuando en la anterior posición supervisaba a más de veinte....." (Sentencia N° 323/2009).
En suma, el actor fue trasladado a un área distinta de aquélla en la que venía prestando servicio por tantísimos años: de Casinos a Defensa de la Competencia; y aunque no hay perjuicios económicos (ordinal 2° de la Resolución), lo cierto del caso es que el traslado implicó el cumplimiento de tareas jurídicas diferentes a las acostumbradas y otras, ajenas a tal especialidad y a su condición de profesional universitario.
Del conjunto de circunstancias expuestas en este y anterior Considerando, fluye sin esfuerzo, las motivaciones genéricas como las que se perfila en la especie, en donde ni se explicitan razones que, convincentemente, justifiquen el traslado del actor."
Cuando el acto impugnado en estos obrados se dictó, a finales de 2010, el actor se encontraba prestando funciones en la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, a donde había sido irregularmente trasladado.
¿Qué consecuencias tuvo la reestructura del Área Jurídica de la DGC sobre el actor? Nada menos que la de suprimir el cargo de Gerente de Área que el actor ocupaba y, tal extremo, determinó que las jerarquías concluyeran que, a partir de esa modificación, el Dr. MAGNÍFICO no podía volver a prestar funciones en el organismo de origen (DGC), porque al haberse suprimido la Gerencia de Área, el actor no podía ser recibido nuevamente en la DGC.
La reestructura del Área Jurídica fue el "instrumento perfecto", para dejar fuera de la DGC al actor, porque al no existir más un cargo de alto grado, el actor no podría volver a la unidad ejecutora donde había trabajado por más de 28 años, llegando al máximo encumbramiento funcional.
Han sido las propias jerarquías las que han admitido expresamente esto. El Director General de Casinos Anthony Javier CHA consignó en su informe de fecha 29 de noviembre de 2011, incorporado como prueba a fs. 107 y 107 vto. infolios:
"....es oportuno señalar que el funcionario, Gerente de Área, Dr. Fernando Magnífico -el anterior Encargado del Ex Área Jurídica- hoy Asesoría Letrada dependiente de la Dirección General por Resolución del Sr. Ministro de Economía y Finanzas con fecha 2 de abril de 2009, fue asignado a desempeñar tareas en régimen de "comisión de servicio" a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, a partir del 15 de abril de ese año.
Al respecto de esta situación en particular, creemos necesario y de buena administración informar que, en virtud de la reestructura operada en nuestra Organización y de la asignación de funciones que en la actualidad posee la citada Asesoría Letrada, no existe necesidad de servicio ni estructura funcional que demande contar con un funcionario de tan alto grado, como lo es un Gerente de Área, como encargado de la misma. Por lo que a nuestro juicio, no hay función, necesidad del servicio ni ubicación funcional y jerárquica, que sugiera que el citado funcionario deba continuar prestando funciones en esta Unidad Ejecutora." (los destacados no lucen en el original).
De los dichos del propio Director de la DGC surge con claridad que, por la reestructura implementada en el año 2010 por el decreto aquí impugnado, el actor pasó -a juicio de esa jerarquía- a no ser necesario como funcionario en la DGC, porque se suprimió la Gerencia de Área en el Área Jurídica y no se requería de un funcionario de "tan alto grado".
También sumamente ilustrativo es el informe de la División Recursos Humanos del Ministerio de Economía y Finanzas. En un informe elevado al Director General de Secretaría fechado el 17 de enero de 2001, se señala textualmente que el actor no tienen un lugar en la DGC (ello producto de la reestructura del área jurídica procesada por el Decreto 399/2010 aquí impugnado). En dicho informe se establece que, ante la situación en la que se encontraba el funcionario, las únicas alternativas que tenía era que se le otorgara una nueva comisión de servicios en la Unidad de Promoción y Defensa de la Competencia (comisión a la que el actor se había opuesto y que finalmente fue declarada ilegítima por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo por la recordada Sentencia 71/2012), o ser declarado excedentario en virtud de haberse suprimido el servicio (ver especialmente fs. 108 infolios).
Finalmente, en base a estos informes, el Sr. Ministro de Economía y Finanzas decidió prorrogar por resolución de fecha 11 de abril de 2012 la comisión de servicio del actor en la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (ver acto de fs. 109 infolios y, en especial, sus considerandos).
Aunque resulte algo evidente, no debe perderse de vista que, la lesión que el acto le genera al actor, debe juzgarse a la fecha de su dictado (diciembre de 2010). No puede juzgarse con la sentencia N° 71/2012 delante, que morigeró -al anular el ilegítimo acto de traslado- algunas de estas gravosas consecuencias. Si luego de dictada la Sentencia N° 71/2012 el actor volvió a la DGC ello es irrelevante para juzgar este caso; el asunto debe juzgarse a la fecha del dictado del acto atacado.
En definitiva, no puede dudarse del carácter lesivo de la esfera jurídica del actor del acto atacado. Tanto lo lesionó que, por su efecto, se lo apartó de hecho del organismo donde había prestado servicio por 28 años, llegando a ocupar el máximo cargo en el Área Jurídica (Gerente del Área Jurídica). La legitimación para contender contra la decisión de suprimir ese cargo, del que entiende que fue legítimamente desplazado (y luego el propio Tribunal de lo Contencioso Administrativo por la Sentencia 71/2012 confirmó que lo fue), no resulta discutible en opinión del Colegiado.
V) Análisis sustancial.
Despejada la cuestión concerniente a los presupuestos de admisibilidad del presente accionamiento, corresponde en lo sucesivo ingresar en el análisis de las disposiciones cuestionadas. Por razones de orden, corresponde por un lado ingresar en el análisis de lo medular del cuestionamiento, que concierne a la regularidad de las disposiciones que implementaron la reestructura del Área Jurídica de la DGC, para luego examinar puntualmente los que se dirigen contra el art. 8 del decreto hostilizado. Este último precepto creó la partida "por el desarrollo de funciones de alta complejidad y responsabilidad", cuya legitimidad ha cuestionado el pretensor.
V.I) Ilegitimidad de la fase del acto que decidió la reestructura del área jurídica de la DGC.
En este punto, en lo inicial, que no cabe dudar de la facultad discrecional que ostenta la Administración para reorganizar sus servicios del modo que entienda conveniente. Tampoco en cuanto a que no existe un derecho subjetivo de los funcionarios a que se mantenga determinada estructura organizativa; todo ello ha sido señalado por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en su reiterada jurisprudencia, en términos que constituyen valor entendido.
Ahora bien, si por un lado la Administración ostenta estas facultades indiscutidas, debe ejercitarlas por el cauce que marca el Derecho.
En la emergencia, la reestructura del Área Jurídica de la DGC, como lo advirtieron los servicios de distintos órganos técnicos de la propia Administración (Oficina de Planeamiento y Presupuesto y Oficina Nacional del Servicio Civil), se hizo en violación frontal a Reglas de Derecho vigentes.
Como lo señaló el actor en su memorial de agravios, la aprobación de los artículos contra los que contiende -atinentes a la reestructura- no fue el resultado de una reestructura del organismo realizada conforme a los procedimientos y condiciones que establece la normativa vigente.
En efecto, resulta esclarecedor el dictamen de la Dra. María Elena ROCCA de la Oficina Nacional del Servicio Civil, en el que se consigna con acierto que la reestructura organizativa resuelta en el Área Jurídica de la DGC no fue consultada con esa oficina técnica, como lo establecía el art. 6° de la Ley N° 17.930.
Dicho precepto -violado en reiteración real en este caso- establece en la formulación que interesa a nuestros efectos por el momento del dictado del acto atacado, lo siguiente:
"Antes del 31 de marzo de cada año, los Incisos de la Administración Central podrán presentar al Poder Ejecutivo, proyectos de reformulación de sus estructuras organizativas, previo asesoramiento de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y de la Oficina Nacional del Servicio Civil. Las propuestas podrán contener supresión, transformación, fusión y creación de nuevas unidades, así como modificación de sus denominaciones.
Las estructuras de puestos de trabajo de cada unidad ejecutora deberán adecuarse a los requerimientos de las respectivas estructuras organizativas, y a un sistema integrado ocupacional, una vez que sea definido de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 23 de la presente ley. Los proyectos deberán contar con el dictamen favorable de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, de la Oficina Nacional del Servicio Civil y de la Contaduría General de la Nación, en el ámbito de sus respectivas competencias. Su aprobación, por parte del Poder Ejecutivo, determinará que sean incluidos en las siguientes instancias presupuestales.
Anualmente se evaluarán las estructuras existentes, y podrán proponerse ajustes siempre que se funden en el logro de objetivos y metas emergentes de un compromiso de gestión de cada unidad ejecutora, de conformidad con las pautas que determinará el Poder Ejecutivo.
Extiéndese la facultad otorgada por la presente disposición a todos los órganos y organismos del Presupuesto Nacional, los que actuarán, en lo pertinente, dentro del marco establecido por esta ley.
En ningún caso la reformulación de las estructuras administrativas, de cargos y contratos o de puestos de trabajo, así como la transformación, supresión, fusión o creación de unidades ejecutoras, podrán lesionar los derechos de los funcionarios o su carrera administrativa."
Lo primero que cabe señalar es que, a juicio del Colegiado resulta indudable que este condicionamiento, también se aplica a la DGC. Más allá de su particular régimen presupuestal y patrimonial, su ubicación institucional es la de una unidad ejecutora del Ministerio de Economía y Finanzas, jerarquizada al Poder Ejecutivo. No se coincide con el enfoque de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 198-199) que, apartándose del ya referido dictamen de la Dra. María Elena ROCCA que viene de referirse, postula que por lo establecido en el art. 165 de la Ley 16.226 -que consagra un régimen presupuestal particular para la DGC- podía resolverse la reestructura por un procedimiento diverso al fijado por el art. 6° de la Ley 17.930.
Lo primero que cabe hacer, es reparar en qué establece ese artículo. Dice lo siguiente:
"Los Casinos regulados por la Ley No. 13.921, de 30 de noviembre de 1970, se regirán por presupuestos anuales, cuyo Ejercicio vencerá el 31 de diciembre de cada año.
Dentro de los noventa días del vencimiento de cada Ejercicio, la Dirección General de Casinos presentará a la Inspección General de Hacienda los estados contables de situación y de resultados, y ante el Poder Ejecutivo el Proyecto de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal, en la forma que establezca la reglamentación.
De no mediar observaciones por parte de la Inspección General de Hacienda, los estados de situación y de resultados se considerarán tácitamente aprobados a los ciento veinte días de presentados.
En caso de realizarse observaciones serán devueltos a la Dirección General de Casinos, la que deberá informar en el plazo de treinta días a la Inspección General de Hacienda la que resolverá en definitiva, en el término de treinta días. Sí al vencimiento de dicho plazo no hubiera pronunciamiento expreso, se tendrán por aprobados tácitamente los estados contables remitidos por la Dirección General de Casinos en última instancia."
Producida la aprobación, la Inspección General de Hacienda efectuará la comunicación respectiva al Poder Ejecutivo, el que dispondrá de treinta días para expedirse sobre el proyecto de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal, al término del cual se considerarán tácitamente aprobados."
El artículo en el que se sostiene la tesitura de la ONSC, más que aludir al mecanismo de aprobación del presupuesto de la DGC alude a las rendiciones de cuentas de cada ejercicio presupuestario de esa unidad ejecutora del Ministerio de Economía y Finanzas.
Ese particular régimen presupuestario, no resulta un argumento válido para que la DGC soslaye la aplicación de una regla como la del art. 6° de la Ley 17.930, que tiene como propósito inequívoco que el Poder Ejecutivo, asistido de sus oficinas técnicas (ONSC, CGN y OPP), controle las reestructuras de las dependencias de las que es el órgano jerarca.
Pero, aún si se diera por buena esa tesis, la aprobación que prestó la Oficina de Planeamiento y Presupuesto (OPP) al proyecto de presupuesto de la DGC en lo concerniente a la reestructura del Área Jurídica, tiene algunas irregularidades que bien hace notar el pretensor, que también inficionan de nulidad el acto atacado.
Veamos entonces el asunto desde estas dos perspectivas.
Por un lado, si se entiende que el art. 6° de la Ley 17.930 resultaba aplicable, cosa que se entiende que es así, porque -más allá de su particular régimen patrimonial y presupuestario- la DGC se encuentra ubicada institucionalmente dentro del Ministerio de Economía y Finanzas (es una unidad ejecutora del MEF) y jerarquizada al Poder Ejecutivo, la violación a la Regla de Derecho es clara. La norma legal tiene una ratio inequívoca, que es la de sujetar las reestructuras al control técnico de tres organismos: la OPP, la ONSC y la CGN y, para el caso de contar con la anuencia de estos órganos, faculta al Poder Ejecutivo a incluir las reestructuras en las próximas instancias presupuestales.
Adviértase que esa facultad del Poder Ejecutivo, en la economía de la ley, está sujeta a contar con la anuencia de los referidos organismos; dice la ley que: "....deberán contar con el dictamen favorable de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, de la Oficina Nacional del Servicio Civil y de la Contaduría General de la Nación, en el ámbito de sus respectivas competencias."
Parece evidente que, el proyecto de reestructura enviado por la DGC debía seguir este procedimiento fijado por la ley y, como bien lo señaló la Dra. ROCCA en su dictamen (fs. 196-197 infolios), no siguió el referido trámite, lo que determina la nulidad del decreto en la fase concerniente a la reestructura.
No existió consulta sobre la reestructura ni a la CGN ni a la ONSC, por ende, hay allí una irregularidad en el procedimiento seguido para la aprobación del presupuesto.
Si no se coincidiera con esta perspectiva, que parte de la base de la aplicabilidad al caso del art. 6° de la Ley 17.930, igualmente la solución anulatoria se impone, porque el decreto hostilizado fue aprobado como resultado de un procedimiento en el que existieron irregularidades invalidantes.
En efecto, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto (OPP), puso serios reparos a la propuesta de reestructura elevada. En sus conclusiones, el Departamento de Empresas Públicas de la OPP consignó lo siguiente (que destacó en negrita):
"Se hace especial relevancia en la propuesta de Reestructura incluida, que no se fundamenta adecuadamente como ya se ha expresado en el Punto D. 1.1- del Análisis y cuyo costo respecto a lo ejecutado en el Grupo 0 "Retribuciones Personales" en el ejercicio 2009 resulta ser un 26,70% superior, porcentaje que resulta muy significativo.
Por lo expuesto, se deja constancia que este Departamento carece de la información necesaria para expedirse al respecto sobre ese punto." (fs. 1238 de los A.A. - Pieza 5).
Estas fundadas observaciones, fueron soslayadas INFUNDADAMENTE por la jerarquía. El Director de la OPP consignó que: "No obstante las observaciones efectuadas por el Departamento de Empresas Públicas de esta oficina, pasen a la Secretaría de la Presidencia para la firma del Decreto adjunto." (fs. 1242 de los A.A. - Pieza 5).
El apartamiento de lo dictaminado por los servicios técnicos no se encuentra justificado, como bien lo señaló el actor en su demanda. Como enseña SAYAGUÉS LASO, cuando la Administración se aparta de los dictámenes técnicos es necesario que lo haga en función de fundamentos razonables (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: "Tratado de Derecho Administrativo", FCU, Montevideo, 1998, pág. 358; en jurisprudencia véanse las sentencias 156/2004; 657/2010; 400/2013 y 472/2014).
Como se dijo en la reciente sentencia 807/2015, en términos que cabe revalidar:
"Esa decisión es ilegítima porque se adoptó: i) en contra de lo que dictaminaron los servicios jurídicos de la DGI, y ii) sin que el apartamiento fuera justificado por el Jerarca.
Tal decisión luce, además, groseramente incongruente con los antecedentes del acto.
Como enseña SAYAGUÉS LASO, cuando la Administración se aparta de los dictámenes técnicos es necesario que lo haga en función de fundamentos razonables. Nada dijo el Sr. Director General de Rentas para apartarse de lo aconsejado por sus servicios.
La omisión de fundar el apartamiento y, en definitiva, la discordancia del acto en la fase de mención con sus antecedentes, hace que el acto sume una irregularidad más....".
En la emergencia, el actor se agravió con razón sobre este extremo (ver en especial fs. 11 y 12 en la demanda así como a fs. 140 y 140 vto. del alegato de bien probado), que patentiza la nulidad invalidante de la que adolece el acto en esta fase de cuestionamiento.
Finalmente, cabe consignar que corresponde declarar la nulidad con efectos generales y absolutos, en interés de la Regla de Derecho y la buena administración (art. 311 de la Constitución de la República).
La sentencia anulatoria con efectos generales y absolutos cumple, como lo ha dicho el Colegiado: "...una finalidad purgativa del ordenamiento de la que puede decirse que es primariamente relevante en interés de la Ley antes que el interés particular de los recurrentes", objetivo que prima sobre evidentes razones de economía procesal al evitar el planteamiento de multitud de litigios, al tiempo que facilita la unidad de calificación de la ilegalidad declarada (GARCÍA DE ENTERRÍA: Ob. cit., t. I cit., págs. 244-245)." (Sentencia 1016/1998).
V.II) El art. 8 que crea la partida "por el desarrollo de funciones de alta complejidad y responsabilidad" y su legitimidad.
En el caso de la impugnación del art. 8 del Decreto atacado que aprueba la concesión de una prima salarial especial por el desarrollo de funciones de alta complejidad y responsabilidad en la DGC, el Dr. MAGNÍFICO en ningún momento logra acreditar que la aprobación de tal partida le signifique una lesión efectiva en su nivel retributivo.
Tampoco se demuestra la contrariedad a Derecho de esa disposición del decreto. Como lo ha señalado este Tribunal en Sentencia N° 150/2013 dijo el Tribunal:
"...el actor debió impugnar la legalidad de la resolución formalmente atacada, señalando que la Administración debió acoger la petición en virtud de lo dispuesto en tal o cual disposición normativa, pero no explayarse en cuestiones de naturaleza privada entre él y su representada, lo que, por otra parte, es objeto del proceso civil que se ventila ante otros estrados.
En suma, no se demostró cuál es la regla de derecho que vulnera el acto cuestionado (artículo 23 del Decreto-ley 15.524), no se precisan cuáles son las normas infringidas y que vician la decisión."
El compareciente da por supuesto que el Jerarca no le va a conceder dicha partida; pero ello es una contingencia fáctica eventual ya que jurídicamente no está excluido a priori de la misma (excepto por el tope salarial dispuesto por el art. 21 de la Ley 17.556). En definitiva, no se advierte la contrariedad a Derecho del art. 8 del decreto cuestionado.
Por estos fundamentos en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal
FALLA:
Ampárase parcialmente la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el artículo 20; los numerales 21.1 y 21.1.1 del art. 21; el numeral 22.2 del art. 22, y el numeral 23.2 del art. 23, del Decreto del Poder Ejecutivo N° 399/010 de fecha 30 de diciembre de 2010, con efectos generales y absolutos (art. 311 de la Constitución de la República), desestimándose la demanda en lo restante.
Las costas y costos deberán ser soportadas por el orden
causado.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz (r.).
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).