VISTO: estos antecedentes relacionados con la Concesión de Obra
Pública "Ruta No. 1 - Doble Vía Montevideo- Libertad y nuevo Puente sobre
el Río Santa Lucía" a cargo de la firma Consorcio Ruta 1 S.A.".
RESULTANDO: I) Que el concedente -Poder Ejecutivo- por intermedio de
la Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Transporte y Obras
Públicas suscribió el 13 de julio de 1998, el contrato de concesión de
obra pública resultante de la Licitación Pública Internacional No. 23/96,
para la concesión de las obras que se mencionan en el Visto, celebrándose
posteriormente los acuerdos ad referéndum de 13 de setiembre de 2000 y 30
de octubre de 2001, según los cuales se incluyen obras nuevas,
modificaciones en el cronograma de las obras, así como declaraciones y
penalidades especiales, todo ello sin modificar el marco jurídico de la
concesión descrito en la Cláusula 2.3 del Contrato de Concesión.
II) Que en la ejecución de las obras se ha constatado nuevos y
reiterados atrasos imputables al Concesionario, tanto en cumplir con el
plazo pactado para su terminación como la subsiguiente habilitación de
las obras, especialmente en lo que refiere a los hitos establecidos en el
numeral 4.2 del Acuerdo Complementario ad referéndum de 30 de octubre de
2001.
Concretamente, según informó el Organo de Control de la Concesión, los
atrasos más relevantes del consorcio Ruta 1 S.A. resultaron ser los
siguientes:
1. Hito del 1er. Empuje de la superestructura metálica s/Acuerdo
Complementario Ad- Referéndum no se cumplió en fecha, (Expte.
02/3/1630).
2. Hito de habilitación del Nuevo Puente s/ Acuerdo Complementario
Ad- Referéndum no se cumplió en fecha (terminación prevista 30.09.03),
Expte. 03/3/3626).
3. No se ejecutaron las obras nuevas establecidas en el Acuerdo
Complementario Ad-Referéndum,(Expte.02/3/1430).
4. No se tramitó ni se encuentra en condiciones de obtener la
Recepción Definitiva de Item I, pendiente desde septiembre de 2004, el
cual adolece de graves defectos técnicos.
5. No se tramitó ni se encuentra en condiciones de obtener la
Recepción Definitiva del Item III, pendiente desde septiembre de 2004.
6. No se tramitó ni se encuentra en condiciones de obtener la
Recepción Provisoria del Item IV, el cual requiere que sean corregidas
fallas constructivas.
7. No se está aplicando un Plan de Mantenimiento sistemático en toda
la Concesión, desobedeciendo el Consorcio la Orden de Servicio No.50,
(Expte. 02/3/1306)
III) Que se han aplicado al Consorcio numerosas multas que no han sido
abonadas y recibido comunicaciones de múltiples embargos trabados al
Consorcio por distintos acreedores públicos y privados, especialmente por
la Dirección General Impositiva (D.G.I.). Las referidas multas por
incumplimientos del Consorcio Ruta 1 S.A. desde el 30 de octubre de 2001
al 3 de marzo de 2005, según informó el citado Organo de Control en UTB,
obedecen al siguiente detalle:
CONCEPTO EXPEDTE. FECHA FECHA No.DIAS MONTO
APL. CUMP. INC. UTB
O.de S. No. 50 -- 02/3/1 16.10.02 VIGENTE 914 91.4000
Mantenimiento de 306
la Concesión
O.de S. No. 53 - 02/3/1 01.11.02 VIGENTE 870 87.000
Obras Nvas. s/Ac. 430
Comp.Ad-Ref
Hito del 1er. Empu- 02/3/1 06.12.02 VIGENTE --- 50.000
je s/Acuerdo Comp. 630
Ad-Ref.
O.de S.No.49 -Prog. 02/3/1 16.12.02 23.01.03 463 46.300
Control Calidad de 684
la Est. Met
O.de S.No.55 - Cro- 03/3/4 07.02.03 VIGENTE 844 84.400
nograma del Item II 23
- Vial
O.de S.No.58 - Cons- 03/3/2 08.08.03 28.08.03 43 4.300
titución de la firma 894
concesionarria
Hito de Habilitac. 03/3/3 08.10.03 VIGENTE --- 50.000
Nvo. Pte. s/ Ac. 626
Comp. Ad-Ref
O.de S.No.70 - Cons- 05/3/4 11.01.05 11.01.05 54 5.400
trucción Tablero Nvo 9
Pte.
IV) Que se produjeron distintos informes, actuaciones, inspecciones
oculares y dictámenes de la Asesoría Técnico Jurídica de la Dirección
Nacional de Vialidad, del Organo de Control de la Concesión, los de la
Asesoría Letrada de la Concesión y de los servicios jurídicos del
Ministerio de Transporte y Obras Públicas, incluyendo los contestes
solicitados por dicha Secretaría de Estado a la Auditoría Interna de la
Nación y a las Fiscalías de Gobierno y Fiscalía de Corte que concluyen
afirmando que la situación constatada, ilustra incumplimientos del
Concesionario, de todo lo cual se sigue el mérito para denunciar al
contrato de Concesión a los efectos de su rescisión por culpa del
Concesionario.
V) Que el Contrato de Concesión de 13 de julio de 1999, estableció:
"La Administración no asume responsabilidad alguna por los supuesto de
recaudación asumidos por el Concesionario en la justificación de ingresos
de su oferta como ser...las tasas de crecimiento futuras del tránsito
actual o por cualquier otra causa" (5.3 del Contrato) y "La ecuación
económico financiera se tendrá por no afectada cuando no se verifiquen
los niveles de recaudación de tarifas de peajes previstas por el
Concesionario en la hipótesis de ingresos de su oferta" (8.5 del
Contrato).
VI) Que por Resolución de 11 de marzo de 2005, la Administración dio
la vista de precepto al Concesionario para que pudiera hacer sus descargos, la que fue aprovechada por éste para intentar justificar los
incumplimientos.
VII) Que los descargos formulados reiteran argumentos que ya fueron
desestimados por los órganos permanentes de asesoramiento técnico
jurídico del Ministerio actuante, los que, reiteradamente descartaron por
insuficientes y/o inexistentes las excusas allí inventariadas,
especialmente, las que se basaron en la lesión de la ecuación económico
financiera y la no convocatoria de un arbitraje, ambas declaradas
convencionalmente inaplicables (5.3 y 8.5 del Contrato de Concesión de 13
de julio de 1998 y 4.1 del Acuerdo Complementario de 30 de octubre de
2001).
VIII) Que por vía separada el Concesionario promovió acción de amparo,
alegando de ilegitimidad manifiesta la antes citada Resolución de 11 de
marzo de 2005, e ineficiencia de los mecanismos que el ordenamiento
jurídico ofrece al accionante, trámite que fue desestimado por sentencia
definitiva de primera instancia No. 41/2005 de 20 de mayo de 2005 que
rechazó el reproche de ilicitud manifiesta del dispositivo examinado y lo
descartó como vía procedente para dilucidar un incumplimiento de
contrato.
IX) Que la mencionada sentencia fue confirmada con costas en segunda
instancia por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno por
sentencia definitiva No. 188/2005 de 29 de junio de 2005, que rechazó la
apelación por carecer de todo fundamento, recordando que: "el atraso en
más de 30 días calendario del cronograma de avance de obras.....dará
derecho al concedente a denunciar el contrato a los efectos de su
rescisión y tomar posesión de la misma...", solución a la que arribo el
M.T.O.P. mediante la resolución cuestionada. Por consiguiente, si el
propio contrato, prevé su denuncia a fin de obtener la rescisión, no
puede imputársele al concedente el incumplimiento de las normas que
regulan el debido proceso.
Es más, la resolución no ha privado al concesionario de su derecho a la
defensa, ya que otorgó una vista de 10 días, vista por la que pudo
efectuar sus descargos.
CONSIDERANDO: I) Que el Pliego de Condiciones Particulares de la
Concesión estableció en el art. 45 las causas de extinción del contrato,
entre las que se encuentran: incumplimientos graves del concesionario
(45 c), embargo con o sin secuestro del equipo del concesionario embargos
genéricos por cantidad superior al 50% del total de sus actividades declaradas en el último balance (45h); situación económico financiera de
insolvencia para continuar la Obra de acuerdo al cronograma contractual
de avance (45i).
II) Que la extinción del contrato se puede disponer también, según el
art. 49 del Pliego de Condiciones Generales de la Concesión y Contrato de
Concesión de Obra Pública de 13 de Julio de 1998 por acto unilateral del
Concedente, dado que en esta Concesión, ocurrieron los incumplimientos
graves del Concesionario allí previstos, y en especial; incumpliminetos
reiterados de disposiciones legales, reglamentarias y contractuales(49
a),atrasos en la presentación del Plan de Trabajos, atrasos en la
ejecución del proyecto de obra, defectos y/o ausencia de servicios de
reparación y mantenimiento (49 b), reiterados actos de inobservancia,
reticencia u ocultamiento de la información al Organo de Control (49 f).
III) Que las partes de la Concesión, acordaron, para mejor asegurar al
Concedente el puntual desarrollo del cronograma de los trabajos y la
finalización de las obras comprometidas por el Concesionario, penalidades
adicionales en caso de incumplimiento tanto de los hitos de ejecución de
obra, como su habilitación al uso público, según el cronograma que se
adjuntó en el Anexo A del multicitado Acuerdo Complementario de 30 de
octubre de 2001, sucesos que no ocurrieron ni se realizaron en los
términos, calidad y plazos acordados.
IV) Que en el mismo sentido la cláusula cuarto del citado Acuerdo
Complementario de 30 de octubre de 2001, castiga los incumplimientos del
Concesionario en alcanzar el cronograma de avance de obras por más de 30
días calendario -ampliamente excedidos en la especie- con el nacimiento
del derecho del Concedente a denunciar el contrato a los efectos de su
rescisión.
V) Que asimismo se ha violado la obligación de no ceder los créditos
derivados de la recaudación de los peajes sin preservar los costos
necesarios para la correcta y fiel ejecución de las obligaciones asumidas
en el contrato de concesión y durante toda su vigencia (cláusula décima
del contrato), multiplicándose prendas y afectaciones de las
recaudaciones, muchas de ellas opuestas entre sí.
VI) Que la situación fáctica relacionada describe situaciones que encajan en las previsiones establecidas para sancionar con la extinción del Contrato los casos de incumplimiento del Concesionario de las
obligaciones que le corresponden de acuerdo al Pliego, Contrato, sus
modificativos y las Ordenes de Servicio impartidas por el Organo de
Control.
VII) Que el concedente puede denunciar el contrato de concesión, a los
efectos de su rescisión, tomar posesión de la misma (explotación,
construcción y mantenimiento), liquidar y cobrar multas, sin necesidad de
iniciar procedimiento arbitral.
VIII) Que siendo la extinción imputable al Concesionario, sin
perjuicio de las multas correspondientes, perderá las garantías depositadas, responderá por todos los daños y perjuicios causados, y merecerá la comunicación del incumplimiento al Registro Nacional de Obras
Públicas, según lo pactado en el art. 46.1 del Pliego de referencia.
IX) Que la reiteración de los incumplimientos del Concesionario seguidos de sendos acuerdos para superarlos, que también fueron incumplidos, no obligan al Poder Ejecutivo a continuar tolerándolos y le
permiten ejercer los derechos rescisorios, con las consecuencias pactadas
para esos casos.
X) Que se entiende conveniente proceder en consecuencia, ante la
situación económica comprometida que presenta el Concesionario, la
inminencia de ejecuciones de los acreedores: embargantes, prendarios y
proveedores, así como el atraso constatado en la terminación de las
obras, los defectos encontrados en su calidad, el enlentecimiento
creciente de las mismas- según surge de los últimos informes del
respectivo Organo de Control- y el perjuicio de que de ello se deriva
para los usuarios.
XI) Que debe tenerse especialmente en cuenta que la Concesión de Obra
Pública "Ruta No. 1- Doble Vía Montevideo - Libertad y nuevo Puente sobre
el Río Santa Lucía" a cargo de la firma Consorcio Ruta 1 S.A. es un
contrato con vencimiento en marzo de 2016 y que- por ende- su ejecución a
la fecha corresponde el 39% del total de su plazo. Por las expuestas
razones aparece como claramente insostenible para el concesionario la
realización de todos los futuros trabajos de mantenimiento y reparación
de las obras en el extensísimo lapso que resta de la concesión.
XII) Que el Tribunal de Cuentas de la República, a quien se le remitieron todos los antecedentes para que emitiera el dictamen previsto
en su Resolución de 11 de mayo de 2005, no formuló observaciones a la rescisión del Contrato de Concesión.
XIII) Que asimismo, como consecuencia de la rescisión del contrato de
concesión, el Ministerio de Transporte y Obras Públicas deberá atender
directamente y será responsable, de todas las erogaciones que demande la
terminación de las obras objeto de la concesión, la iniciación y
ejecución total de las demás obras adicionales comprometidas por el
Concesionario para purgar otros atrasos, la reconstrucción y/o
sustitución de obras que presentaron vicios constructivos, así como
también afrontar el mantenimiento ordinario y extraordinario y la
operación y explotación de toda la infraestructura, hasta la extinción
del plazo previsto en el contrato que se extingue.
XIV) Que son recursos del Fondo de Inversiones del Ministerio de
Transporte y Obras Públicas, creado por el art. 8 de la ley No. 11.925 de
27 de marzo de 1953, y modificativas, según el art. 322 nal. 2) de la ley
No. 16.736 de 5 de enero de 1996, el producido de los peajes en rutas y
puentes nacionales.
XV) Que han fracasado las tratativas para resolver la rescisión del
contrato en forma consensual, según surge de las actuaciones
precedentes.
ATENTO: a lo expresado y a la normativa mencionada en el cuerpo de esta resolución, disposiciones concordantes y correlativas.
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
RESUELVE:
Dispónese la denuncia a los efectos de su rescisión, del contrato
celebrado por el Consorcio Ruta 1 S.A. el 13 de julio de 1998 y sus
modificativos y complementarios de 13 de setiembre de 2000 y 30 de
octubre de 2001 para la construcción, mantenimiento y explotación de la
Ruta No. 1 - Doble Vía Montevideo - Libertad y nuevo Puente sobre el Río
Santa Lucía- por causas e incumplimientos imputables al Concesionario de
la mencionada obra pública (Licitación Pública Internacional No. 23/96,
con pérdida de la garantía depositada y sin perjuicio de la liquidación y
cobro de multas y daños y perjuicios que correspondieran.
Autorízase al Ministerio de Transporte y Obras Públicas, una vez
efectuada la toma de posesión de la Concesión, a depositar los fondos
provenientes de los peajes allí establecidos en una cuenta especial que
se abrirá en el Banco de la República Oriental del Uruguay a la orden del
Ministerio de Transporte y Obras Públicas, con afectación especial al
pago de las erogaciones que demanden las obras de construcción,
reconstrucción, mantenimiento ordinario y extraordinario y explotación de
la obra pública "Ruta No.1 - Doble Vía Montevideo- Libertad y nuevo
Puente sobre el Río Santa Lucía".
Vuelva a la Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de
Transporte y Obras Públicas a los efectos de que proceda, con
intervención del Departamento Contencioso y Sumarios, a notificar al Consorcio Ruta 1 S.A. de la presente Resolución, instrumente y lleve adelante la toma de posesión de la Concesión, liquidación y cobro de multas y garantías, y realice - con vistas a su reclamación- el análisis
de los daños y perjuicios causados, facultándola asimismo, a diligenciar
por sí o terceros, todas las acciones y procedimientos conducentes a la
terminación de las obras, su mantenimiento y explotación.