PARTICIÓN DE HERENCIA Y RENUNCIA AL DERECHO REAL DE USO Y HABITACIÓN - ITP e IRPF - TRATAMIENTO TRIBUTARIO.

Fuente del Texto: DGI

CONSULTA N° 4.818

PARTICIÓN DE HERENCIA Y RENUNCIA AL DERECHO REAL DE USO Y HABITACIÓN - ITP e IRPF - TRATAMIENTO TRIBUTARIO.

Se consulta por una Escribana, la siguiente situación:

a) Con fecha 11.12.003, fallece intestado W.P. siendo casado en primeras nupcias con M.A.

b) Su sucesión se tramitó judicialmente, siendo declarados herederos sus hijos legítimos: G.P. y S.P., quienes aceptaron la herencia bajo beneficio de inventario, sin perjuicio de los derechos de la cónyuge supérstite M.A. por su mitad de gananciales, habiendo optado ésta última por el derecho real de uso y habitación que le concede el artículo 881 del Código Civil, respecto del bien padrón XX.

c) La cónyuge y los herederos han decidido proceder a la partición extrajudicial de los bienes.

d) El padrón XX (ganancial) que fuera el hogar conyugal y sobre el cual la cónyuge supérstite tiene el derecho de uso y habitación, le será adjudicado a su hijo GP, declarando en la escritura de partición la Sra. M.A. que renuncia a los mismos.

La consultante manifiesta que la partición no paga ITP y tampoco corresponde IRPF, entendiendo que "... los negocios abdicativos no tendrían que quedar comprendidos, porque en realidad, es un negocio dispositivo extintivo y no traslativo. Se produce un supuesto meramente extintivo del derecho sin que se derive una adquisición."

Preguntas de la consultante:
 
1) ¿Cómo toma para este caso la DGI la renuncia al derecho de uso y 
   habitación?

2) ¿Paga renta por ello?

3) ¿A nombre de quién se pagaría?

4) Al no existir precio, sino estimaciones de las partes, ¿cual sería la 
   base de cálculo, como se instrumenta ese pago y que plazo tendría?

5) Para el caso de que proceda el pago, ¿la Escribana actuante es agente 
   de retención?

De lo expuesto se desprende que simultáneamente se va a otorgar una partición de los bienes del causante y la renuncia del derecho real de uso y habitación del inmueble XX por parte de la esposa del causante, que le será adjudicado al heredero GP.

Se entiende que asiste razón a los consultantes en tanto la partición de origen sucesorio no se encuentra alcanzada por el ITP e IRPF, conforme a su naturaleza declarativa.

La partición no es título hábil para transferir el dominio y en consonancia con las disposiciones en materia civil, el artículo 18 del Tít. 7 TO 1996, dispuso que debe entenderse que no existe alteración en la composición del patrimonio, entre otras hipótesis, en la partición.

Asimismo el Decreto N° 252/998 de 16.09.998, artículo 5°, inciso tercero, establece:" Quedan excluidos del gravamen (ITP) los negocios declarativos, tales como las particiones y cesaciones de condominios, y los negocios abdicativos, tales como las renuncias de derechos ...".

En lo que refiere a la renuncia del derecho real de uso y habitación del cónyuge supérstite, esta Comisión de Consultas se expidió en la Consulta N° 4.149 (Bol. 343), donde se contesta que el ITP es un impuesto de hecho generador instantáneo, es decir que se produce en una unidad de tiempo y simultáneamente se agota.
 
La renuncia se va a efectuar en un acto posterior, que no integró ni afectó el hecho generador.

De acuerdo a  la amplia definición de renta por incremento patrimonial que establece el artículo 17 del Tít. 7 TO 1996, le es aplicable el inciso 2°, que establece:

"Quedan incluidas en este artículo:

Las rentas correspondientes a transmisiones patrimoniales originadas en cualquier negocio jurídico que importe título hábil para trasmitir el dominio y sus desmembramientos, sobre bienes de cualquier naturaleza, y en general todos aquellos negocios por los cuales se les atribuya o confirme los referidos derechos a terceros, siempre que de tales derechos no se generen rentas que esta ley califique como rendimientos".(Destacado nuestro).

El artículo 881 del Código Civil, modificado por la Ley N° 16.081 de 18 de octubre de 1989, otorga al cónyuge supérstite un derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre el inmueble urbano y/o rural, destinado a vivienda y que hubiere constituido su hogar conyugal.

Los derechos de uso y habitación integran junto con el usufructo un mismo grupo de derechos reales menores. El artículo 541 del Código Civil al definir el uso y la habitación, declara en el inciso segundo que el derecho de habitación es también un derecho real, que consiste en habitar gratuitamente la casa de otro.

La renuncia del derecho real de habitación, realizada por el cónyuge supérstite del inmueble que fuera su hogar conyugal, beneficia a su hijo (GP), al adjudicársele un inmueble sin afectaciones, pasando a tener el dominio pleno del bien con todos sus atributos, incluso el derecho real de habitación.

Conclusión:

La renuncia del derecho de uso y habitación del cónyuge supérstite a favor de su hijo al momento de otorgarse la partición sucesoria, se encuentra alcanzada por el IRPF - Incrementos Patrimoniales literal A) artículo 17 Tít. 7 TO 1996, no así por el ITP.

Al no estar sujeta la partición al pago de este último impuesto, no opera la calidad de agente de retención por parte del escribano interviniente (artículo 41 del Decreto N° 148/007 de 26.04.007) siendo el obligado al pago el cónyuge supérstite o renunciante del derecho real de habitación.

A los efectos de determinar la renta para el pago del impuesto y en razón del nuevo escenario normativo, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 22 del Tít. 7 TO 1996 y el artículo 29 del Decreto N° 148/007 antes citado, con el texto dado por el Decreto N° 304/008 de 23.06.008.

Dicho impuesto se abonará al mes siguiente de la renuncia de los derechos de uso y habitación por la cónyuge supérstite, que en el caso planteado es la fecha de otorgamiento de la escritura de partición.

09.01.009 - El Director General de Rentas.

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